Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 655/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 655/2014- AUTOS Nº 66/2013

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 GRANADA

ASUNTO: Guarda, Custodia y Alimentos Menor No Matrimonial No Consensuado.

PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 146/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 655/2014- los autos de Guarda, Custodia y Alimentos Menor No Matrimonial No Consensuado nº 66/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Lorena contra Don Ángel Daniel , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha nueve de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cachón Quero, en nombre y representación de DÑA. Lorena , contra D. Ángel Daniel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO, sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS relativas a los hijos menores de ambas partes: 1º) SE ATRIBUYE A DÑA. Lorena LA GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos menores, Alexander , Micaela y Alfredo , que cuenta actualmente con 8, 11 y 13 años de edad respectivamente, siendo la patria potestad compartida y estableciéndose a favor del padre un régimen de comunicación y estancias consistente en: fines de semana alternos, desde el viernes a las 16 horas hasta el domingo a las 20 horas; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde los menores cursan sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Asímismo, el padre podrá estar con sus hijos menores las tardes de los martes y los jueves, desde las 16 horas hasta las 20 horas. Igualmente, se distribuyen los períodos vacacionales por mitad en la forma que a continuación se indica: En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen dos períodos, julio y agosto, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares y debiendo comunicar su elección con un mes de antelación. Respecto de las vacaciones de Navidad, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 16 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar en enero, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Respecto de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá a cada parte un período, extendiéndose los mismos desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 16 horas hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo siempre a la madre el primer período y el segundo al padre. 2º) SE ATRIBUYE A D. Ángel Daniel el uso y disfrute del domicilio que fue común, sito en la CALLE000 , NUM000 , de La Zubia (Granada). 3º) Se fija en SEISCIENTOS SESENTA EUROS (220 euros por cada uno de los tres hijos) el importe de la PENSIÓN DE ALIMENTOS que el Sr. Ángel Daniel deberá satisfacer mensualmente a sus hijos. La referida cantidad deberá ingresarse por el Sr. Ángel Daniel dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Lorena , y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada años, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios de los tres hijos menores se satisfarán por las partes al 50%.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opusieron tanto la parte demandante así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El 19.4.2013, por doña Lorena se presenta demanda de medidas urgentes contra su esposo don Ángel Daniel El 19 de marzo había presentado denuncia, incoándose diligencias urgentes 74/13 y se sustanció juicio de faltas 22/13, siendo condenado el denunciado como autor de una falta de vejaciones en el ámbito familiar. Han mantenido una relación afectiva de la que son consecuencia tres hijos todos menores de edad, Alexander ( NUM001 .2005), Micaela ( NUM002 .2003) y Alfredo NUM003 .2001); ella se ha ocupado de cuidado de la familia y Alfredo trabaja con unos ingresos mensuales entre cuatro y seis mil euros. Mediante Auto de 20.3.2013 se ordenó la protección cautelar de Lorena , se atribuyó a la misma la guarda y custodia de los menores fijándose un régimen visitas para el padre, se estableció a favor de los menores una pensión de alimentos de 200 euros mensuales atribuyéndole a Ángel Daniel por renuncia de su pareja el uso del domicilio familiar. Tramitado el procedimiento, se pidió por Lorena se señalara una pensión compensatoria a su favor de 600 euros mensuales. Se opuso el demandado, de modo que solo se mantiene la conformidad en cuanto a la atribución del domicilio a Alfredo . Se discrepa en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, pues ella solicita trescientos por cada uno de los hijos, propone el demandado 150 euros por cada uno de los hijos. La sentencia estimaba en parte la demanda y atribuye la guarda y custodia de los tres hijos a la demandante doña Lorena , estableciendo el régimen de comunicaciones y visitas del padre; atribuye a don Ángel Daniel el uso de la vivienda familiar, fija en 220 euros por hijo la pensión por alimentos a cargo de don Ángel Daniel y el 50 % de los gastos extraordinarios. Se recurre por el demandado, don Ángel Daniel .

SEGUNDO.-Razones del recurso.-

En primer lugar discrepa sobre la atribución de la guarda y custodia a la madre; la sentencia se justifica en un acuerdo previo entre ellos inexistente, adoptado en un momento en que estaba inmerso en un proceso por violencia de género luego no determinada, siendo condenada por una leve falta de vejación. Tampoco debe influir la existencia de un proceso penal seguido contra el apelante por actos cometidos contra la actual pareja de doña Lorena ; debe atenderse al interés de los menores, y del informe psicosocial se evidencia la intención del mayor de los hijos de convivir con el padre. Pone de relieve como según se desprende del informe, ambos progenitores trabajan, cuentan con apoyo familiar, tiene n vinculación afectiva con los menores. Se opone la inicial demandante, al ser contrario el criterio del equipo psicososial y la misma actitud mantenida por quien ahora recurre.

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el CC art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Más concretamente el art. 92.1 CC establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y y el art. 90 , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Bajo las precedentes reflexiones dirigidas a comprender el auténtico alcance de las relaciones derivadas de la necesaria regulación del régimen de visitas entre padre e hijos con motivo de la separación matrimonial o divorcio, podemos añadir que realmente el régimen adecuado para una plena y efectiva satisfacción de las finalidades referidas viene constituido por la distribución de funciones y obligaciones sentadas sobre una custodia compartida, donde la permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores represente un efectivo ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad.

Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 632/09 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la de 11.3.2010 . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 22.7.2011 , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida el art. 92.8 CC en el sentido que: 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, precepto citado no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Esta Sala, examinada la prueba y leído el informe que obra en los folios 131 y siguientes, se advierte que el apelante toma del mismo los apartados o mejor la interpretación de determinados apartados que parece le son favorables, pese a que en sí mismo el informe pone de relieve que es aconsejable mantener el sistema que viene rigiendo atendida la adaptación de los menores. Ese es el fin que han de perseguir los padres y a ello ha de tender asimismo toda resolución que se dicte. La existencia de enfrentamientos entre la actual pareja de Lorena y el recurrente, no favorece desde luego, sin ser determinante el mejor entendimiento, y a ello ha de tender el propio don Ángel Daniel , como tampoco la existencia de un incidente por fortuna aislado y de escasa entidad entre los padres, que no debe repetirse en interés de todos, y naturalmente de los menores. Ello no impide reconocer la necesidad de que los padres, actúen con la necesaria flexibilidad en la distribución de las estancias y relaciones con los menores, de modo que las normas que se dan en la sentencia, puedan de mutuo acuerdo alterarse cuando lo es en interés de los hijos. La sentencia ha de mantenerse en este aspecto con las consideraciones hechas.

TERCERO.-En cuanto al alcance de la suma que por alimentos debe pasar, pone el acento el apelante en las condiciones de vida actuales de Lorena , en vivienda con piscina y los ingresos que recibe incluyendo los de su actual pareja, desde luego sin base probatoria alguna. No se niega en esencia, con alguna interesada alteración la realidad de los ingresos de quien recurre, y desde luego no existe prueba de que sean superiores a los recogidos en la sentencia los de la madre, siendo ajenos a este conflicto los que pueda percibir la pareja con la que al parecer convive en la actualidad.

La obligación de alimentos, corresponde a los padres, y tratándose de menores, atendiendo a las necesidades del menor y capacidad de quien los `presta; en este caso, con arreglo a los datos relativos a sus ingresos y régimen de vida, habida cuenta que hace escasos dos años asumió el pago de una suma similar a la que ahora se ve obligado por sentencia, sin que acredite alteración sustancial entre los ingresos que entonces y ahora tenía, y en las necesidades de los hijos, y posibilidades de la esposa que ya se decía que realizaba esporádicos trabajos, siendo elocuente la amplia documentación acerca de la actividad económica del apelante que autorizan a mantener este aspecto de la sentencia.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Jesús Pascual León en nombre y representación de Don Ángel Daniel contra la sentencia de nueve de mayo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Granada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos Menor No Matrimonial No Consensuado Nº 66/2013 seguidos a instancias de Doña Lorena contra Don Ángel Daniel , de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 065514, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.