Sentencia Civil Nº 146/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 378/2003 de 05 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 378/2003

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 140/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 146

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 140/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, a instancia de Dª. Ana María , D. Ismael , D. Luis Manuel y D. Domingo , contra Dª. Rosario ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Enero de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota, en representación de Dª. Ana María , D. Ismael , D. Luis Manuel y D. Domingo , contra Dª. Rosario , representada por el Procurador D. Jaume Guillén Rodríguez, y en consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD DE LA COMPRA VENTA documentada en escritura otorgada por Dª. Milagros y Dª. Rosario el 22 de marzo de 2000 ante el Notario de Barcelona D. Marco Antonio Alonso Hevia, por haberse efectuado en fraude de los legítimos herederos de la primera y por falta de causa. 2.- DECLARO en consecuencia a la herencia yacente de Dª. Milagros como titular de la vivienda sita en esta ciudad, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , finca registral nº NUM003 NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº º0 de Barcelona, y en consecuencia ordeno la cancelación registral del asiento que causó tal compraventa que se anula por virtud de la presente sentencia. 3.- CONDENO a Dª. Rosario a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 4.- CONDENO asimismo a Dª. Rosario al pago de las costas derivadas del presente procedimiento. 5.- RATIFICO la medida cautelar consistente en la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad nº 10 de Barcelona de la demanda origen de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Septiembre de 2003.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se expondrá.

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte demandada Dª Rosario la sentencia dictada en la instancia en la que se declara la nulidad de la compraventa documentada en escritura publica por Dª Milagros y Dª Rosario el 22 de marzo de 2000 por haberse efectuado en fraude de los legítimos herederos y por falta de causa, al tiempo que se declara en consecuencia titular de la misma a la herencia yacente de D ª Milagros , al discrepar de la valoración que de la prueba practicada se realiza por el juzgador de instancia.

Y así, en primer lugar sostiene que Dª Rosario , el 7 de marzo de 1986 adquirió el piso de autos a un matrimonio por el precio de 1.200.000 Ptas. siendo el 6 de noviembre de 1986 vendido por ésta a su madre Dª Milagros . El 22 de marzo de 2000 Dª Milagros , madre de los aquí litigantes, otorga la cuestionada escritura pública de venta del piso litigioso a su hija Dª Rosario , aquí recurrente -y mantiene para sí el usufructo vitalicio.

En segundo lugar argumenta que la demandada y apelante tenía trabajo y Dª Milagros no trabajaba y únicamente percibía una pensión del régimen agrario desde 1972 de 2800 Ptas. y en 2001 de 240 euros mensuales.

En tercer lugar subraya que en 1985 la causante, Dª Milagros vendió a D. Rosendo y Dª Rosario la casa del pueblo y se quedó con la pensión viviendo siempre con la apelante.

Durante el desarrollo argumental de su recurso sostiene que el primer contrato celebrado el 7 de marzo de 1986 fue válido, el segundo contrato celebrado en fecha 6 de noviembre de 1986 en virtud del cual Rosario vende a su madre Milagros es nulo por simulación y el tercer contrato, el litigioso, es nulo por cuanto nadie puede vender lo que no tiene y en cualquier caso se trataría de una donación remuneratoria.

En definitiva y a través del recurso pretende la demandada argumentar que la prueba de la que se dispone avala que el piso transmitido en fecha 22 de marzo de 2000 ha vuelto a quien lo adquirió en primer lugar, y en cualquier caso sostiene que el negocio jurídico subyacente sería una donación remuneratoria.

SEGUNDO.- Dado que los hechos objeto del debate deben verterse en la fase de alegaciones y vienen determinadas por los escritos de demanda y contestación, y siendo en el caso de autos presentado extemporáneamente el escrito de contestación a la demanda, únicamente cabe realizar en la fase intermedia -audiencia previa- una concreción de hechos pero no es posible la introducción de hechos nuevos. Es por ello que las cuestiones que aparecen introducidas en esta fase de apelación y dirigidas a cuestionar el "iter contractual seguido por la finada y la aquí apelante en relación con la vivienda litigiosa no pueden ser abordadas en esta alzada, salvo aquellas que supongan una negación de los hechos contenidos en la demanda o comporten una revisión del material probatorio del que se dispone.

Centrado el eje de la cuestión litigiosa debatida en la instancia y reproducida en esta alzada a través de la apelación en la realidad y validez del negocio jurídico de compraventa celebrado en fecha 22 de marzo de 2000, en cuya virtud la finada y madre de los aquí litigantes transmitía la propiedad de la finca de autos a la demandada aquí recurrente, procede valorar de nuevo el material probatorio del que se dispone para determinar si debe prosperar o no el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y basado en esencia en el hecho de entender que el piso en cuestión ha vuelto a quien primero lo compró. Estima que la venta fue válida y en cualquier caso entiende que se trata de una donación remuneratoria.

TERCERO.- Ello sentado, y junto a los hechos y valoraciones que se recogen en la sentencia recurrida se hace preciso añadir abundando en la misma línea y en primer lugar que como tiene declarado de modo reiterado la jurisprudencia del TS "la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario publico puesto que la eficacia de los contratos otorgados ante notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir de lo comprendido en la unidad de acto pero no de su verdad intrínseca" ( STS de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 24 de febrero de 1986, 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 citadas en la de 23 de septiembre de 1989).

Nuestro alto tribunal ha indicado también de modo constante la necesidad de acudir a la prueba indirecta de presunciones a que se refiere el artículo 1253 CC para apreciar la realidad de la simulación al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, dado "el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad y con su base apreciar el comportamiento simulador absoluto cuando con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido en definitiva, la causa que nominativamente se expresa" (STS de 25 de abril de 1981, 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de diciembre de 1984).

Aplicando las consideraciones expuestas se advierte que la compraventa cuya nulidad se postula se celebra en fecha 22 de marzo de 2000 cuando Dª Milagros , madre de las hoy litigantes contaba 94 años de edad y ya había otorgado testamento en 1987 comprensivo de sus últimas voluntades en el que dispuso que "1º Nada deja a sus hijos Dª Rosario y Dº Rosendo , por haber recibido en vida, de la testadora, bienes suficientes con exceso para el pago de cuantos derechos pudieran acreditar en su herencia y 2º instituyó herederos universales por partes iguales a sus otros tres hijos, Rosendo , Ana María y Ismael . ( folio 14).

La propia recurrente admite que Dª Milagros con anterioridad transmitió a D: Rosendo y Dª Rosario la casa del pueblo, por lo que a la fecha de otorgarse el testamento, año 1987, únicamente quedaba a la causante como bien inmueble de su propiedad la meritada vivienda.

En la referida escritura de venta de 22 de marzo de 2000, que Dª Milagros se excusa de firmar por imposibilidad, se establece como precio de la vivienda el de 5 millones de pesetas que se confiesa percibido por la vendedora con anterioridad a ese acto.

La prueba de la existencia y entrega del precio convenido -que considerada la pericial practicada se convierte en puramente simbólico-, fijado en el referido instrumento notarial, incumbe a la parte demandada, sin que ninguna prueba conste en autos de su real entrega al vendedor pese a que la recurrente quien admite haber convivido con su madre durante los últimos años, tenia no sólo la carga de probar tal hecho sino la plena facilidad y disponibilidad probatoria del mismo. (STS 23 de septiembre de 1986, 24 de abril de 1987 y 29 de mayo de 1987).

De la prueba practicada se desprende que efectivamente existió una primera adquisición del bien litigioso por Dª Rosario , aun cuando según declara la propia titular anterior de la vivienda Dª Valentina , se otorgó escritura pública de venta a favor de Dª Rosario , el dinero que pertenecía a Dª Milagros les fue entregado por Dª Ana María (folio 188).

Seis meses después de la citada operación el 6 de noviembre de 1986 (folio 35) se otorgó escritura pública de venta por Dª Rosario a favor de Dª Milagros .

La existencia de un testamento de fecha 30 de diciembre de 1987, anterior por lo tanto a la compraventa cuestionada y posterior a las transmisiones referidas, en el que Dª Milagros , que a la sazón contaba 81 años de edad- dispone que nada deja a la demandada instituyendo herederos universales por partes iguales a Rosendo , Ana María y Ismael , (folio 14) parece también inicialmente incompatible con la existencia de una posterior voluntad de vender el único bien del que disponía precisamente la causante al tiempo de otorgar el referido testamento.

CUARTO.- Recapitulando, y como acertadamente expresa la sentencia que se recurre, la compraventa otorgada por Dª Milagros a los 94 años de edad, sin existir constancia documentada del precio, ni necesidad económica en la vendedora, ni traspaso posesorio del bien objeto del negocio jurídico cuestionado y dada la vinculación afectiva existente entre ambos otorgantes, obliga a concluir que el negocio así celebrado fue simulado.

Pretende la recurrente que en cualquier caso, existió simulación relativa y no absoluta por lo que debe permanecer subsistente el negocio jurídico subyacente, que no es otro que la donación de la vivienda de autos a favor de Dª Rosario .

Tal pretensión fue formulada de modo subsidiario por la parte actora en el suplico de su escrito de demanda si bien calificando la misma de donación simple y no remuneratoria como expresa la apelante en su recurso.

La validez de las donaciones encubiertas bajo la forma de compraventa ha dado lugar a soluciones divergentes no solo en la doctrina científica sino también en la jurisprudencia y así, mientras numerosas sentencias reconocen la validez de la donación de inmuebles encubierta bajo la forma de escritura publica de compraventa, (STS de 19 de enero de 1950, 31 de enero de 1955, 2 de junio de 1956, 16 de octubre de 1965, 31 de mayo de 1982 y 19 de noviembre de 1987), otras resoluciones, (STS de 29 de enero de 1945, 15 de enero de 1959, 13 de mayo de 1965 y 6 de octubre de 1977), han negado validez para la donación en escritura de venta, debiendo ser tomadas en consideración las circunstancias concretas del caso enjuiciado.

Existe abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la que se afirma que aquellos negocios jurídicos de compraventa realizados con una clara finalidad de privar a los legitimarios de la porción mínima de su derecho sucesorio, son radicalmente nulos por ilicitud de su causa.

Así, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 1985 se afirma que cuando la compraventa se otorga con la finalidad de defraudar los derechos legitimarios de los demás herederos procede declarar también inexistente el contrato de donación por ser ilícita su causa.

En idéntico sentido se expresa la sentencia del mismo Alto Tribunal del 1/04/2000, así como las de 12/04/1946, 24/03/1950, 13/02/1951 y otras, con arreglo a cuya doctrina, cuando la escritura de compraventa se otorga con la exclusiva finalidad de defraudar los derechos legitimarios de los demás herederos, procede declarar también inexistente el contrato de donación por ser ilícita la causa.

Por ello para resolver el problema aquí planteado, de la validez de la donación como negocio jurídico subyacente tras la apariencia de un contrato de compraventa, ampliamente debatido científica y jurisprudencialmente y vinculado al de la licitud o falsedad de la causa, han de tenerse en cuenta como indica el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de diciembre de 1993, las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso según los hechos probados.

Y en el presente, debe afirmarse que bajo la apariencia de un negocio jurídico de compraventa se celebró en realidad una donación simple del piso por la difunta Dª Milagros y a favor de su hija Dª Rosario con quien convivió los años anteriores a su fallecimiento, pues de los actos realizados aparece clara la voluntad de favorecer a aquella hija con la que estuvo más estrechamente unida, mediante la transmisión a ésta del piso de su propiedad en el que ambas habitaban, sin que pueda por otra parte desconocerse el hecho del distanciamiento entre la actora y su difunta madre, admitido en los escritos de alegaciones presentados e incluso reconocido por Dª Ana María durante su interrogatorio al declarar que no asistió al entierro de su madre.

Sin embargo, no procede pronunciarse sobre el carácter de la donación de éste modo celebrada en tanto en cuanto la condición de ser remuneratoria -la carga de cuya probanza incumbe a quien lo afirma- ha sido introducida por el demandado extemporáneamente, dado que las alegaciones efectuadas en el acto de la audiencia previa por la parte demandada sólo caben en cuanto complementarias de las ya realizadas en el escrito de contestación, y en el presente supuesto la parte demandada no contestó en plazo la demanda rectora del procedimiento (artículos 400.2 412 y 426.1 de la LEC.).

No obstante ello, y sentada la realidad de una donación, cabe considerar si este negocio jurídico ha sido realizado exclusivamente en fraude de los derechos de los legitimarios.

Discrepamos de la sentencia apelada en un punto esencial.

Así como la ley protege la legítima y por ello el derecho de los legitimarios a percibirla de forma que puede afirmarse que la legítima afecta a la libertad del causante para disponer por actos intervivos a titulo gratuito, puesto que de otro modo, se estaría perjudicando y defraudando el derecho intangible de los legitimarios, no se protege igual a los instituidos herederos, es decir, una persona no se ve limitada mientras vive a respetar o proteger lo que ha dispuesto en su testamento en relación con los instituidos herederos, ya que en cualquier momento antes de su fallecimiento puede cambiar su voluntad y su voluntad puede modificarla también por actos intervivos. Por ello el derecho de los herederos sólo nace a partir del fallecimiento del causante, y no antes.

En el presente caso los nombrados herederos son también legitimarios, por lo que se ven protegidos por esta ultima condición que no proviene del causante sino que nace de la ley.

El artículo 361.1ª CS establece que la institución de heredero, el legado, la donación imputable y el señalamiento o asignación en concepto de legítima, no privarán de su calidad de legitimarios a los favorecidos.

Esto significa, que el legitimario que sea heredero, legatario, donatario o asignatario conserva su posición jurídica de tal legitimario y el contenido de derechos y acciones derivadas de la misma.

Y el 2º párrafo dice que harán suyo el exceso como mera liberalidad.

En el presente caso, los hermanos Ana María , Ismael y Rosendo , fueron instituidos herederos por la finada Dª Milagros , en el testamento otorgado en fecha 30 de diciembre de 1987 y resulta ser que el único bien de la causante lo constituía el piso litigioso.

Ahora bien, la protección de los legitimarios ya está prevista en la ley cuando dice que se traerán al cómputo de la legítima los bienes que el causante hubiera donado, con el valor que tenían en la fecha de la muerte del causante. (355.2 CS). Por lo tanto, no puede concluirse que el animus donandi de la difunta sea incompatible con la voluntad de instituir herederos a los hoy actores, y en consecuencia cabe entender que la donación no se ha hecho con ánimo de defraudar y vaciar el testamento como expresa la sentencia recurrida, -aunque objetivamente perjudica-, sino con ánimo de favorecer a Rosario , y teniendo en cuenta que ésta antes ya había figurado como titular del piso.

Sobre este cambio de titularidades respecto de las cuales la juez no encuentra trascendencia, esta Sala sí que advierte que en la familia era práctica habitual. Lo que conlleva que no estamos ante una donación con causa ilícita. Por otra parte, el derecho ya provee de medios a los legitimarios, para cobrarse lo que les corresponde, en concreto el art.373, CS en el que se establece que pueden ser reducidas o suprimidas las donaciones computables para el cálculo de la legítima otorgada por el causante a favor de legitimarios, en la parte no imputable a ella.

El donatario afectado por la inoficiosidad puede evitar la pérdida de la totalidad o de una parte de la cosa donada y pagar a los legitimarios en dinero el importe que habían de percibir.

Dado que no se ha efectuado el cálculo de la legítima, se trata de una pretensión que es ajena a este juicio, en el que se pedía la nulidad absoluta del negocio jurídico de compraventa y en su caso que se declarase la existencia sin más de una donación.

En consecuencia y pese a declararse la nulidad del contrato de compraventa debe indicarse la validez del contrato disimulado, pretensión que fue deducida de modo subsidiario en la demanda.

CUARTO.- Por lo anteriormente razonado, estimamos parcialmente el recurso y declaramos la nulidad de la compraventa de fecha 22 de marzo de 2000 y asimismo declaramos validez del negocio encubierto de donación. Este pronunciamiento no es incongruente, el actor pedía subsidiariamente que se declarara la existencia de una donación. La nulidad de la compraventa lleva consigo la modificación de la inscripción registral de venta que vendrá sustituida por lo dispuesto en esta sentencia, declarar la existencia de un negocio jurídico de donación.

QUINTO.- Dado que se estima el recurso de apelación aunque parcialmente, y tampoco se estima íntegramente la demanda, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos instancias, teniendo en cuenta también el marcado carácter familiar de la contienda y las dudas de hecho y de derecho que concurren en el presente supuesto y en casos similares como se desprende de la abundante jurisprudencia citada, arts.398 y 304 LEC.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rosario y revocamos la sentencia dictada en la anterior instancia y en su lugar, estimamos la petición subsidiaria de la demanda formulada por Ana María y otros:

1º declaramos nulo el negocio jurídico de compraventa celebrado en escritura pública de fecha 22 de marzo de 2000 ante el Notario de Barcelona don Marco Antonio Alonso Hevia.

2º declaramos la validez del negocio jurídico de la donación que encubría la citada compraventa, de doña Milagros a favor de doña Rosario ;

3º dicha donación podrá reducirse o suprimirse en cuanto perjudiquen los derechos de los restantes legitimarios, a salvo el derecho de opción de la donataria.

4º Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad nº 10 de Barcelona para que cancele la inscripción de compraventa y en su lugar inscriba la donación.

5º No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.