Sentencia CIVIL Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1283/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158232630
Recurso de apelación 1283/2016 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1956/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alfonso
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: Carlos Jiménez Pérez
Parte recurrida: Ruth
Procurador/a: Rosa Guitart Casablancas
Abogado/a: Maria Del Carmen Perez Molina
SENTENCIA Nº 145/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 5 de febrero de 2018
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial compuesta
por los magistrados arriba indicados, el rollo 1.283/2016 dimanante de los autos de guarda y alimentos de
hijo común de pareja estable Nº 1956/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ªinstancia n.8 de DIRECCION000
por demanda de DÑA. Ruth representada por la Procuradora Dña. Rosa Guitart Casablancas y asistida
por la Abogada Dña. María Del Carmen Pérez Molina y dirigidos contra D. Alfonso representado por el
Procurador D. Javier Cots Olondriz y asistido por el Abogado D. Carlos Jiménez Pérez, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada el 2/5/2016 , habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la Demanda interpuesta por Procuradora Da. Rosa Guitart Casablancas en representación de DOÑA Ruth contra DON Alfonso representado por el Procurador D. Xavier Cots se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS de GUARDIA Y CUSTODIA: A) Se atribuye a la madre la custodia de la hija menor de edad, María Dolores , sin perjuicio de mantenerse la potestad compartida.

B) Durante el curso escolar, el padre podrá relacionarse personalmente con la menor y tenerla en su compañía cuando se desplace a DIRECCION000 , siempre que preavise a la madre con 15 días de antelación.

C) Las vacaciones escolares de Semana Santa y Verano la niña los pasará en Vélez-Málaga con su padre y con la familia extensa.

D) Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de clase hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y desde ese día y hora hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases. El primer período en los años pares corresponderá al padre y a la madre en los impares.

E) Los gastos de desplazamiento serán por mitad.

F) Cada progenitor asumirá los gastos propios derivados de la alimentación, vestido y calzado cuando tuviera a la menor en su compañía. Como contribución a los gastos y necesidades de la hija, el padre abonará a la madre, ingresándolos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la madre, la cantidad mensual de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200,00.-€) .

G) Asimismo contribuirá al pago del 50 % de los gastos extraordinarios de la hija abonando la madre el 50 % restante.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D.

Alfonso ; se dio traslado a la contraria y al Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018 VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Formula recurso de apelación el demandado disconforme con la sentencia de 2/5/2016 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nª8 de DIRECCION000 . En primer lugar alega nulidad absoluta del procedimiento por vulneración de normas procesales y en cuanto al fondo discrepa en concreto de los pronunciamientos relativos al sistema de guarda de la hija menor María Dolores , el régimen de comunicación y estancias y la pensión mensual de alimentos a su cargo.

La parte apelada, Dña. Ruth formula oposición interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente la confirmación al considerar que la sentencia es ajustada a Derecho.

Procederemos al examen de las cuestiones debatidas en la alzada.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

Segundo .- Nulidad por infracción procesal Alega el apelante Sr. Alfonso nulidad absoluta del procedimiento por vulneración de normas procesales, artículos 773 y 771,2 LECivil .

Para resolver esta cuestión, en primer lugar hay que indicar que ambas partes y el Ministerio fiscal fueron citados a la vista principal que coincidió con la vista de medidas. Al inicio de la vista la magistrada indicó literalmente: 'estamos aquí para la celebración del procedimiento principal y quedan absorbidas las medidas provisionales coetáneas' (min.0:14 de la grabación) y ninguna protesta fue realizada por las partes lo cual significa que adquirió firmeza y por tanto devino inamovible para todos los implicados en el procedimiento ( art 207 ,3 y 4 LECivil ).

Aunque técnicamente hubiera sido preferible que la pieza separada de medidas hubiera concluido en la forma legalmente prevista estableciendo las que deberían regir durante la litispendencia del procedimiento principal lo cierto es que su conclusión no comporta una vulneración de los derechos procesales del apelante ya que, 1º.- no fue él quien instó el dictado de esas medidas -y 2º- la sentencia recoge ya las medidas definitivas con fuerza ejecutiva desde su dictado-.

Tercero .- Ejercicio de la guarda de la menor María Dolores .

Discrepa el padre en el punto 'SEPTIMO' de su recurso del pronunciamiento de atribución de la guarda de la menor a la madre. Indica que la sentencia carece de fundamentación no siendo suficiente apoyarse en la lejanía de los domicilios y solicita que teniendo en cuenta el tiempo que la menor pasa con el padre durante los periodos vacacionales debería ser una guarda compartida.

1º Respecto al argumento de la carencia de motivación, leída la resolución de primer grado descartamos que se haya incumplido el deber de motivación impuesto por los arts. 120.3 C.E . y 218.2 LECivil .

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que proclama que la parquedad de la resolución judicial no es equivalente a la ausencia o insuficiencia de la expresión de los criterios o elementos esenciales que justifican 'la ratio decidendi' y fundamentación en derecho ( STS de 30/12/10 ); garantía de inexistencia de arbitrariedad en la decisión judicial ( SsTS, entre otras, de 6/11 y 1/12 de 2006 y 31/1/07 ) que posibilita la formulación del oportuno recurso ( SsTS de 16/4/07 y 29/6/12 citadas por la de 20/5/13 ).

El recurrente en realidad invoca una infracción procesal para combatir la decisión adoptada ya que tras la lectura de la sentencia no ha tenido problema alguno en conocer la razón por la que el Juzgado ha desestimado su tesis y así lo evidencia la argumentación de su recurso.

2º.- Respecto al fondo de su petición de guarda compartida. A efectos del interés de la menor y a efectos prácticos, poca o nula relevancia tiene que a la guarda de la hija María Dolores se le llame compartida o exclusiva. No hay que olvidar que tal como indica la sentencia, los progenitores residen en dos comunidades autónomas diferentes, Cataluña y Andalucía y su lejanía impide compartir el día a día, la cotidianeidad de la menor, la colaboración en la asistencia a la misma en las tareas escolares, el compartir el acompañamiento a los eventos escolares y a las consultas médicas, y por tanto con independencia del tiempo que pasa con uno u otro en la totalidad de un año, no estamos ante una guarda compartida. Desde el punto de vista económico la guarda compartida no significa que no haya que realizar contribuciones mensuales: el artículo 233-10.3 del CCCat . es claro al respecto al indicar que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes. Esta obligación, estemos ante guarda individual o compartida es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme a los artículos 237-7 y 237-9 CCCat .

En el presente caso la magistrada de primera instancia motiva la decisión de atribución de guarda individual a la madre al faltar el requisito fundamental de la proximidad de domicilios, pero también lo fundamenta en que desde que los progenitores se separaron y la madre vino a vivir a Cataluña, la menor ha residido de forma continuada con ella, y ello sucede desde el año 2010. No se ha discutido que la menor no esté bien atendida por su madre y el padre en todo este tiempo no ha instado ningún procedimiento solicitando la guarda de María Dolores . Por todo ello, a tenor de los artículos 233-10 , 2 y 233-11 del CCCat atendido que el interés de la niña es mantener la estabilidad en la forma de relacionarse con sus progenitores, y atendida la distancia de domicilios y la escolarización en DIRECCION000 , procede la desestimación del recurso.

Cuarto- Régimen de comunicación y estancias con el progenitor paterno .

La sentencia apelada establece que la menor estará en compañía del padre durante el curso escolar cuando este se desplace a DIRECCION000 , siempre que preavise a la madre con 15 días de antelación; los periodos vacacionales escolares de Semana Santa y Verano la niña los pasará en Vélez-Málaga con su padre y con la familia extensa y finalmente distribuye de forma equitativa entre la madre y el padre las vacaciones escolares navideñas.

El padre reitera en la alzada la petición de que la menor pase la totalidad de los periodos vacacionales en su compañía y por tanto también las vacaciones de Navidad. La madre se opone y pide la confirmación de la sentencia. En el mismo sentido el Ministerio Fiscal.

Por lo que se refiere a la distribución de las estancias de la hija menor durante los periodos vacacionales el principio que debe regir es el del interés de la misma. En este sentido es necesario compaginar el derecho de la niña, que en la actualidad cuenta con 13 años de edad (nació el NUM000 .2005), a mantener una relación equilibrada con sus progenitores, con la necesidad de seguir con aprovechamiento su proceso formativo.

El hecho de que la madre resida en DIRECCION000 , donde también radica el centro escolar, y que el padre resida en Vélez Málaga, no debe ser un obstáculo para que la menor no se relacione con el progenitor paterno y con la familia extensa tanto paterna como materna que allí residen debiéndose aprovechar los periodos vacacionales tal como establece la sentencia apelada. La Sala comparte la distribución de las vacaciones de Navidad en dos periodos correspondiéndoles de forma alterna por años el primero o segundo periodo a uno u otro progenitor. Tanto el padre como la madre solicitaron pasar las navidades con María Dolores y ante la circunstancia de tratarse de celebraciones muy señaladas en la gran mayoría de los hogares y que los menores aprecian especialmente por su carácter festivo, la equidad a la hora de la distribución y reparto por años es un criterio que responde al interés de la menor. De esta forma María Dolores , ya que no podrá estar a la vez con su padre y su madre, podrá disfrutar de celebraciones tanto en el hogar paterno como en el materno. El recurso se desestima.

Quinto .- Contribución de los progenitores a las necesidades de la hija El Código civil de Cataluña establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat . indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Solicitó la madre en su demanda que el padre contribuyera con 250€/mes y este en su contestación ofreció el pago de 50€ y viajes por mitad.

La sentencia de primer grado fija en los puntos E, F, y G abono por mitad de los gastos de viaje, que cada progenitor sufrague los gastos de alimentación, vestido y calzado cuando la menor en su compañía y como contribución a los gastos y necesidades de la hija, el padre ingrese 200€ mensuales a la madre. Los gastos extraordinarios se fijan por mitad.

El apelante considera excesiva la cuantía de la pensión mensual de 200€ a su cargo. Alega que se vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 237-7 en relación al artículo 237-1.

De una revisión del material probatorio se aprecia: 1.- en relación a los gastos de la menor, que María Dolores es una adolescente de 13 años que tiene los gastos generales de nutrición, alojamiento ( residen en vivienda de alquiler con renta de 500 euros), suministros, teléfono, vestido y calzado, ocio, higiene, farmacia habituales y otros asimilados a estos propios de una menor de su edad sin que se hayan acreditado necesidades especiales; asimismo tiene gastos derivados de su formación: si bien el colegio es público necesita por el horario hacer uso de comedor que aún con la beca parcial de que dispone tiene un coste de 124€/mes (recibo del catering del colegio al folio 48). Se opone el padre a este gasto pues indica que la madre regenta un establecimiento abierto al público y podría darle la comida mas barata. Ha quedado acreditado que la madre efectivamente ha abierto una churrería sin embargo el coste de cada comida en el colegio sale por aproximadamente seis euros y muy poca relevancia tendría la diferencia del coste comiendo en el domicilio o en la churrería frente al colegio, por lo que se considera el gasto de comedor en el colegio como plenamente justificado. Ante la duda que se expresa en el recurso sobre si está o no incluido en el concepto de pensión de alimentos, la respuesta es que los gastos de formación ordinarios incluido el comedor escolar están incluidos en la cantidad de pensión de alimentos.

Otros gastos derivados de la formación son la cuota de AMPA, las salidas escolares y excursiones, el material escolar de comienzo de curso y durante el mismo y los libros (319€ folios 45 y46) dado que son gastos habituales de la menor con periodicidad mensual o anual.

No gozan de este carácter de ordinarios, los gastos médicos, ortopedia, óptica, odontología, ortodoncia, psicólogo u otros de carácter sanitario que no son habituales y por tanto se consideran extraordinarios. Así por ejemplo sería extraordinario y a abonar por ambos progenitores el coste de las gafas o lentillas para la corrección visual que precisa María Dolores .

En relación con las actividades extraescolares: actividades formativas, deportivas, culturales, de idiomas, o artísticas que pueden redundar en una mejora formativa de la menor pero que se realizan fuera del horario escolar, hay que indicar que se sufragarán por mitad siempre y cuando exista acuerdo entre los progenitores en la realización de la actividad concreta y su coste. Es el caso de la danza que hace María Dolores que exigiría del consentimiento del padre para poder exigirle el pago.

2.-Capacidad económica de los progenitores. El padre Sr. Alfonso no acredita estar trabajando por cuenta ajena y alega una situación de dificultad económica sin percibir subsidios o ayudas y manifestando que depende económicamente de su madre. Tal como se indica en la sentencia de primera instancia es un hombre joven nacido en el año 1983 que no ha acreditado estar incapacitado para trabajar, y por tanto debe responsabilizarse de hacer frente a las necesidades de su hija dado que esta es menor de edad. En el interrogatorio de la vista celebrada en abril de 2016 manifestó que su último trabajo en la construcción había sido en julio de 2015, por lo que podemos considerar que está en una situación coyuntural de paro que puede revertirse. Asimismo reconoció que había vendido la vivienda sita en Avda. de Madrid en Vélez Malaga que era de su exclusiva propiedad en enero de 2016 que antes tenía arrendada por 300€/mes pero con cuota hipotecaria de 600€/mes. De la documental aportada por la actora Sra. Ruth en el acto de la vista, documentos 16, 17 y 18 se aprecian indicios de que el SR. Alfonso pudo obtener algún beneficio de la misma porque el precio obtenido por la venta rondaría los 84.000 euros y este dato en virtud del principio de facilidad probatoria, artículo 217-7 LECivil era más fácilmente acreditable por el Sr. Alfonso ; a el le correspondía haber acreditado debidamente que no obtuvo beneficios de la venta descontada la carga hipotecaria y esta circunstancia no se ha producido.

Finalmente hay que reseñar que la colaboración del SR. Alfonso desde el 2010 se ha limitado a entregar dinero, indicó que lo que había podido, a la menor cuando esta ha ido a Andalucía de vacaciones, pero ningún ingreso bancario ha sido realizado a la madre de la menor, ni tampoco ha costeado gastos de educación.

La capacidad económica de la Sra. Ruth es la siguiente: reside en una vivienda de alquiler con renta mensual de 500 euros. Si bien estuvo trabajando por cuenta ajena para Asistencia Rubí SLL, actualmente es autónoma, ha abierto una churrería con el importe percibido tras el cese, paro capitalizado y préstamos de familiares. Tal como indica la sentencia apelada, los rendimientos acreditados en el procedimiento son muy reducidos (folios 54 y 55 declaración de IRPF de 2015, 8.253,42€ de rendimiento neto de la actividad) y ha tenido que suscribir prestamos con Microbank, La Caixa, ING Direct para hacer frente a los pagos del negocio.

A tenor de todo lo indicado y vistos los artículos 237-1, 237-7 y 237-9 la Sala considera que cantidad fijada por la sentencia de primera instancia en 200€/mes a cargo del SR. Alfonso ha de ser confirmada.

Sexto .- Costas La desestimación de las pretensiones de D. Alfonso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

En atención a lo expuesto

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Formula recurso de apelación el demandado disconforme con la sentencia de 2/5/2016 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nª8 de DIRECCION000 . En primer lugar alega nulidad absoluta del procedimiento por vulneración de normas procesales y en cuanto al fondo discrepa en concreto de los pronunciamientos relativos al sistema de guarda de la hija menor María Dolores , el régimen de comunicación y estancias y la pensión mensual de alimentos a su cargo.

La parte apelada, Dña. Ruth formula oposición interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente la confirmación al considerar que la sentencia es ajustada a Derecho.

Procederemos al examen de las cuestiones debatidas en la alzada.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

Segundo .- Nulidad por infracción procesal Alega el apelante Sr. Alfonso nulidad absoluta del procedimiento por vulneración de normas procesales, artículos 773 y 771,2 LECivil .

Para resolver esta cuestión, en primer lugar hay que indicar que ambas partes y el Ministerio fiscal fueron citados a la vista principal que coincidió con la vista de medidas. Al inicio de la vista la magistrada indicó literalmente: 'estamos aquí para la celebración del procedimiento principal y quedan absorbidas las medidas provisionales coetáneas' (min.0:14 de la grabación) y ninguna protesta fue realizada por las partes lo cual significa que adquirió firmeza y por tanto devino inamovible para todos los implicados en el procedimiento ( art 207 ,3 y 4 LECivil ).

Aunque técnicamente hubiera sido preferible que la pieza separada de medidas hubiera concluido en la forma legalmente prevista estableciendo las que deberían regir durante la litispendencia del procedimiento principal lo cierto es que su conclusión no comporta una vulneración de los derechos procesales del apelante ya que, 1º.- no fue él quien instó el dictado de esas medidas -y 2º- la sentencia recoge ya las medidas definitivas con fuerza ejecutiva desde su dictado-.

Tercero .- Ejercicio de la guarda de la menor María Dolores .

Discrepa el padre en el punto 'SEPTIMO' de su recurso del pronunciamiento de atribución de la guarda de la menor a la madre. Indica que la sentencia carece de fundamentación no siendo suficiente apoyarse en la lejanía de los domicilios y solicita que teniendo en cuenta el tiempo que la menor pasa con el padre durante los periodos vacacionales debería ser una guarda compartida.

1º Respecto al argumento de la carencia de motivación, leída la resolución de primer grado descartamos que se haya incumplido el deber de motivación impuesto por los arts. 120.3 C.E . y 218.2 LECivil .

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que proclama que la parquedad de la resolución judicial no es equivalente a la ausencia o insuficiencia de la expresión de los criterios o elementos esenciales que justifican 'la ratio decidendi' y fundamentación en derecho ( STS de 30/12/10 ); garantía de inexistencia de arbitrariedad en la decisión judicial ( SsTS, entre otras, de 6/11 y 1/12 de 2006 y 31/1/07 ) que posibilita la formulación del oportuno recurso ( SsTS de 16/4/07 y 29/6/12 citadas por la de 20/5/13 ).

El recurrente en realidad invoca una infracción procesal para combatir la decisión adoptada ya que tras la lectura de la sentencia no ha tenido problema alguno en conocer la razón por la que el Juzgado ha desestimado su tesis y así lo evidencia la argumentación de su recurso.

2º.- Respecto al fondo de su petición de guarda compartida. A efectos del interés de la menor y a efectos prácticos, poca o nula relevancia tiene que a la guarda de la hija María Dolores se le llame compartida o exclusiva. No hay que olvidar que tal como indica la sentencia, los progenitores residen en dos comunidades autónomas diferentes, Cataluña y Andalucía y su lejanía impide compartir el día a día, la cotidianeidad de la menor, la colaboración en la asistencia a la misma en las tareas escolares, el compartir el acompañamiento a los eventos escolares y a las consultas médicas, y por tanto con independencia del tiempo que pasa con uno u otro en la totalidad de un año, no estamos ante una guarda compartida. Desde el punto de vista económico la guarda compartida no significa que no haya que realizar contribuciones mensuales: el artículo 233-10.3 del CCCat . es claro al respecto al indicar que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes. Esta obligación, estemos ante guarda individual o compartida es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme a los artículos 237-7 y 237-9 CCCat .

En el presente caso la magistrada de primera instancia motiva la decisión de atribución de guarda individual a la madre al faltar el requisito fundamental de la proximidad de domicilios, pero también lo fundamenta en que desde que los progenitores se separaron y la madre vino a vivir a Cataluña, la menor ha residido de forma continuada con ella, y ello sucede desde el año 2010. No se ha discutido que la menor no esté bien atendida por su madre y el padre en todo este tiempo no ha instado ningún procedimiento solicitando la guarda de María Dolores . Por todo ello, a tenor de los artículos 233-10 , 2 y 233-11 del CCCat atendido que el interés de la niña es mantener la estabilidad en la forma de relacionarse con sus progenitores, y atendida la distancia de domicilios y la escolarización en DIRECCION000 , procede la desestimación del recurso.

Cuarto- Régimen de comunicación y estancias con el progenitor paterno .

La sentencia apelada establece que la menor estará en compañía del padre durante el curso escolar cuando este se desplace a DIRECCION000 , siempre que preavise a la madre con 15 días de antelación; los periodos vacacionales escolares de Semana Santa y Verano la niña los pasará en Vélez-Málaga con su padre y con la familia extensa y finalmente distribuye de forma equitativa entre la madre y el padre las vacaciones escolares navideñas.

El padre reitera en la alzada la petición de que la menor pase la totalidad de los periodos vacacionales en su compañía y por tanto también las vacaciones de Navidad. La madre se opone y pide la confirmación de la sentencia. En el mismo sentido el Ministerio Fiscal.

Por lo que se refiere a la distribución de las estancias de la hija menor durante los periodos vacacionales el principio que debe regir es el del interés de la misma. En este sentido es necesario compaginar el derecho de la niña, que en la actualidad cuenta con 13 años de edad (nació el NUM000 .2005), a mantener una relación equilibrada con sus progenitores, con la necesidad de seguir con aprovechamiento su proceso formativo.

El hecho de que la madre resida en DIRECCION000 , donde también radica el centro escolar, y que el padre resida en Vélez Málaga, no debe ser un obstáculo para que la menor no se relacione con el progenitor paterno y con la familia extensa tanto paterna como materna que allí residen debiéndose aprovechar los periodos vacacionales tal como establece la sentencia apelada. La Sala comparte la distribución de las vacaciones de Navidad en dos periodos correspondiéndoles de forma alterna por años el primero o segundo periodo a uno u otro progenitor. Tanto el padre como la madre solicitaron pasar las navidades con María Dolores y ante la circunstancia de tratarse de celebraciones muy señaladas en la gran mayoría de los hogares y que los menores aprecian especialmente por su carácter festivo, la equidad a la hora de la distribución y reparto por años es un criterio que responde al interés de la menor. De esta forma María Dolores , ya que no podrá estar a la vez con su padre y su madre, podrá disfrutar de celebraciones tanto en el hogar paterno como en el materno. El recurso se desestima.

Quinto .- Contribución de los progenitores a las necesidades de la hija El Código civil de Cataluña establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat . indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Solicitó la madre en su demanda que el padre contribuyera con 250€/mes y este en su contestación ofreció el pago de 50€ y viajes por mitad.

La sentencia de primer grado fija en los puntos E, F, y G abono por mitad de los gastos de viaje, que cada progenitor sufrague los gastos de alimentación, vestido y calzado cuando la menor en su compañía y como contribución a los gastos y necesidades de la hija, el padre ingrese 200€ mensuales a la madre. Los gastos extraordinarios se fijan por mitad.

El apelante considera excesiva la cuantía de la pensión mensual de 200€ a su cargo. Alega que se vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 237-7 en relación al artículo 237-1.

De una revisión del material probatorio se aprecia: 1.- en relación a los gastos de la menor, que María Dolores es una adolescente de 13 años que tiene los gastos generales de nutrición, alojamiento ( residen en vivienda de alquiler con renta de 500 euros), suministros, teléfono, vestido y calzado, ocio, higiene, farmacia habituales y otros asimilados a estos propios de una menor de su edad sin que se hayan acreditado necesidades especiales; asimismo tiene gastos derivados de su formación: si bien el colegio es público necesita por el horario hacer uso de comedor que aún con la beca parcial de que dispone tiene un coste de 124€/mes (recibo del catering del colegio al folio 48). Se opone el padre a este gasto pues indica que la madre regenta un establecimiento abierto al público y podría darle la comida mas barata. Ha quedado acreditado que la madre efectivamente ha abierto una churrería sin embargo el coste de cada comida en el colegio sale por aproximadamente seis euros y muy poca relevancia tendría la diferencia del coste comiendo en el domicilio o en la churrería frente al colegio, por lo que se considera el gasto de comedor en el colegio como plenamente justificado. Ante la duda que se expresa en el recurso sobre si está o no incluido en el concepto de pensión de alimentos, la respuesta es que los gastos de formación ordinarios incluido el comedor escolar están incluidos en la cantidad de pensión de alimentos.

Otros gastos derivados de la formación son la cuota de AMPA, las salidas escolares y excursiones, el material escolar de comienzo de curso y durante el mismo y los libros (319€ folios 45 y46) dado que son gastos habituales de la menor con periodicidad mensual o anual.

No gozan de este carácter de ordinarios, los gastos médicos, ortopedia, óptica, odontología, ortodoncia, psicólogo u otros de carácter sanitario que no son habituales y por tanto se consideran extraordinarios. Así por ejemplo sería extraordinario y a abonar por ambos progenitores el coste de las gafas o lentillas para la corrección visual que precisa María Dolores .

En relación con las actividades extraescolares: actividades formativas, deportivas, culturales, de idiomas, o artísticas que pueden redundar en una mejora formativa de la menor pero que se realizan fuera del horario escolar, hay que indicar que se sufragarán por mitad siempre y cuando exista acuerdo entre los progenitores en la realización de la actividad concreta y su coste. Es el caso de la danza que hace María Dolores que exigiría del consentimiento del padre para poder exigirle el pago.

2.-Capacidad económica de los progenitores. El padre Sr. Alfonso no acredita estar trabajando por cuenta ajena y alega una situación de dificultad económica sin percibir subsidios o ayudas y manifestando que depende económicamente de su madre. Tal como se indica en la sentencia de primera instancia es un hombre joven nacido en el año 1983 que no ha acreditado estar incapacitado para trabajar, y por tanto debe responsabilizarse de hacer frente a las necesidades de su hija dado que esta es menor de edad. En el interrogatorio de la vista celebrada en abril de 2016 manifestó que su último trabajo en la construcción había sido en julio de 2015, por lo que podemos considerar que está en una situación coyuntural de paro que puede revertirse. Asimismo reconoció que había vendido la vivienda sita en Avda. de Madrid en Vélez Malaga que era de su exclusiva propiedad en enero de 2016 que antes tenía arrendada por 300€/mes pero con cuota hipotecaria de 600€/mes. De la documental aportada por la actora Sra. Ruth en el acto de la vista, documentos 16, 17 y 18 se aprecian indicios de que el SR. Alfonso pudo obtener algún beneficio de la misma porque el precio obtenido por la venta rondaría los 84.000 euros y este dato en virtud del principio de facilidad probatoria, artículo 217-7 LECivil era más fácilmente acreditable por el Sr. Alfonso ; a el le correspondía haber acreditado debidamente que no obtuvo beneficios de la venta descontada la carga hipotecaria y esta circunstancia no se ha producido.

Finalmente hay que reseñar que la colaboración del SR. Alfonso desde el 2010 se ha limitado a entregar dinero, indicó que lo que había podido, a la menor cuando esta ha ido a Andalucía de vacaciones, pero ningún ingreso bancario ha sido realizado a la madre de la menor, ni tampoco ha costeado gastos de educación.

La capacidad económica de la Sra. Ruth es la siguiente: reside en una vivienda de alquiler con renta mensual de 500 euros. Si bien estuvo trabajando por cuenta ajena para Asistencia Rubí SLL, actualmente es autónoma, ha abierto una churrería con el importe percibido tras el cese, paro capitalizado y préstamos de familiares. Tal como indica la sentencia apelada, los rendimientos acreditados en el procedimiento son muy reducidos (folios 54 y 55 declaración de IRPF de 2015, 8.253,42€ de rendimiento neto de la actividad) y ha tenido que suscribir prestamos con Microbank, La Caixa, ING Direct para hacer frente a los pagos del negocio.

A tenor de todo lo indicado y vistos los artículos 237-1, 237-7 y 237-9 la Sala considera que cantidad fijada por la sentencia de primera instancia en 200€/mes a cargo del SR. Alfonso ha de ser confirmada.

Sexto .- Costas La desestimación de las pretensiones de D. Alfonso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

En atención a lo expuesto FALLO Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Alfonso contra la sentencia de 2 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 8 de los de DIRECCION000 en autos de guarda y alimentos y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación se imponen a D. Alfonso .

En caso de haberse constituido depósito para apelar procede la pérdida por el apelante dándose al mismo el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :