Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 61/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00144/2020

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

N.I.G.40194 41 1 2018 0003758

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000589 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, SA

Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO

Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN

Recurrido: Luis Enrique, Angelina

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A nº 144/2020

CIVIL

RECURSO DE APELACION

Número 61 Año 2020

P. Ordinario 589/2018

Juzgado de 1ª Instancia

Nº 4 DE SEGOVIA

En SEGOVIA, a ocho de mayo de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos Sres. D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA, Presidente, D. JESUS MARINA REIG y D. FRANCISCO SALINERO ROMAN, Magistrados, han visto en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 589/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO, asistido por el Abogado D. ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN, y como parte apelada, Luis Enrique, Angelina, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de la contratación, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA, se dictó sentencia con fecha 5.06.2018, que en su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, en representación de Angelina y Luis Enrique, contra BANCO SANTANDER, SA, se declara la nulidad del contrato de compra de acciones de Banco Popular suscrito por la parte demandante en fecha 2 de junio de 2016, y con fecha valor de las acciones el 20 de junio de 2016 por error en el consentimiento, con la consiguiente obligación de restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, condeno a la demandada, Banco Santanter S.A, a abonar a Angelina y Luis Enrique la cantidad de 7.507,50 euros, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la fecha de la respectiva adquisición, deducidas, en su caso, las cantidades recibidas en concepto de dividendos con sus intereses, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA,; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad bancaria, contra la sentencia dictada en la instancia, que estimando la demanda declaraba la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad contratado por el actor por vicio del consentimiento, con las consecuencias inherentes de devolución recíproca de las cosas objeto de contrato y sus intereses.

La entidad apelante impugna la sentencia por entender en primer lugar que existe error en la valoración de la prueba respecto de que la información proporcionada al cliente fuese insuficiente o no reflejase la imagen fiel de la entidad. En segundo lugar, se alega que la valoración probatoria es arbitraria por no valorar el informe pericial aportado, lo que considera una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Debe indicarse que esta Sala ya ha resuelto en varios casos anteriores sobre esta misma cuestión de la emisión de acciones del Banco Popular del año 2016, entre otras en sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 (RPL 532/2018), o en sentencia de 3 de febrero de 2020 (RPL 415/2019), en las que, confirmando las sentencias dictadas, se desestimaba el recurso del Banco de Santander. Igualmente, en el mismo día en que se delibera este recurso se delibera otro con idénticas pretensiones.

Resultas ya en aquellas sentencias la cuestión esencial que ahora se plantea, esto es que la información contenida en el folleto y en los documentos de la ampliación, recogían la imagen fiel de la sociedad, debemos reproducir lo en ellas establecido.

SEGUNDO.En la sentencia dictada en el RPL 415/2019, tras reproducir los argumentos de la sentencia del RPL 532/2018, se decía en lo que ahora nos interesa:

'QUINTO. En cuanto al fondo del asunto, y en relación con la supuesta infracción del art. 1266 y ss. CC ; nuevamente nos debemos remitir a lo dicho en aquella sentencia en cuanto contenga argumentos reiterados en ésta, que son su mayoría, como se observa del contraste de uno y otro recurso de apelación, y del similar contenido de las sentencias de instancia.

La única diferencia entre uno y otro es que en la fase probatoria de este juicio se han aportado pruebas periciales, que en el anterior no obraban, así como que en aquel declaró el empleado de la entidad y en este caso no ha depuesto empleado alguno.

La Sala comparte la valoración del juez de instancia en que en la contratación de acciones ofrecidas por el banco, pues es bien sabido que eran ofrecidas a los clientes, sin que conste que en este caso sucediese de forma distinta, la información que les proporcionasen los empleados que colocaban el producto resulta esencial. Afirmado por el actor que se le vendió el producto bajo unas expectativas que no obedecían a la realidad, la presencia en juicio del empleado, como testigo resultaría esencial.

La cuestión es la de determinar a quien correspondería la carga de esa prueba. La Sala entiende que si el folleto explicase de forma veraz y real la situación y expectativas del banco y éste fuese fácilmente comprensible para un cliente profano en mercados financieros (lo que es presumible de quien invierte poco más de 3.000 €), la carga de la prueba le correspondería a él, puesto que el erro solo habría podido venir por una información personal distorsionada en relación con la documentación del banco. Por el contrario, si esa documentación reflejase una situación o unas expectativas distintas de la reales, o su redacción fuese confusa o de difícil comprensión por un ciudadano medio, la carga de probar que la información verbal suministrada solucionaba esa oscuridad correspondería a la entidad bancaria.

Por tanto y frente a lo que afirma el juez de instancia, el contenido de la nota de acciones y su resumen, esto es del folleto, sí tienen relevancia, pero no tanto sobre si reflejan la situación real del banco como si las mismas son claras y si la expectativa que venden es la real o no. Y es que la nota de acciones es un documento de 68 páginas, de carácter eminentemente financiero y de muy difícil compresión para quien no es experto, por lo que si no haya una explicación calara es incomprensible en un caso como el presente. A su vez, el resumen, firmado por el cliente y con una extensión de veinte páginas, exige asimismo un conocimiento financiero para entender lo que en él se dice, mientras que el folleto tiene una extensión de cuarenta y una. Por tanto, entendemos que era imprescindible conocer la información que el empleado o comercial del banco manifestó al cliente, y que esa carga corresponde al banco, como profesional frente al cliente consumidor. En este punto y como hemos dicho no podemos olvidar que era el banco quien proponía a los clientes la compra, por lo que estos pequeños inversores acudían a suscribir als acciones ante la seguridad que les pudiese trasmitir el empleado de confianza de su oficina, sin que en la generalidad de los casos contasen con un asesoramiento financiero distinto, que desde luego no se intuye en este caso.

Pero por otro lado ya han sido varias las resoluciones en que se han puesto de relieve las falsas expectativas que el folleto 'vendía'. Algunas de ellas ya se expresan en la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2019 , al final del fundamento tercero, a la que nos remitimos, y otras han sido reseñadas por otras resoluciones. Así la SAP Alicante, Scc. 5ª, de 8 de julio de 2019 menciona: 'Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen ' una pérdida contable de 3.485 millones de euros', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa ' pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.

Con tales datos resulta que tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible... '. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.

Por su parte la SPA Valladolid, scc.3ª de 15 de mayo dice: 'Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos'(pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos' ,incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina 'normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba'.

Y continuando con su valoración de la falta de claridad del folleto añade: 'A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

Por su parte, la SAP Valladolid, secc, 1º, de 18 de enero de 2019 , se dijo sobre el folleto y la nota de acciones: 'Aduce que el folleto informativo se componía de dos partes. Una la del documento del registro emisor que advertía de los riesgos específicos de una decisión inversora. Con la simple lectura de los datos relativos a dicha información se advierte, como así concluyó el Juez 'a quo', que la información que contiene se refiere a los riesgos genéricos de cualquier adquisición de acciones sin que contenga ninguna información específica de la situación real de la entidad emisora en dicho momento y las circunstancias de riesgo que la amenazaban y de las que era plenamente consciente. Y otro tanto puede argumentarse respecto a la nota que informaba sobre las acciones pues solo se refiere a factores de incertidumbre y no a realidades ya conocidas por la entidad financiera. Qué se advirtiese de que el pago de dividendos puede verse afectado en el futuro y que el pago efectivo de dividendos depende de los beneficios y condiciones financieras del banco en cada momento, sus necesidades de liquidez y otros factores relevantes no era más que una genérica obviedad de lo que puede suceder en cualquier caso de una inversión en adquisición de acciones dependiendo de los beneficios y otros factores que puedan afectar al emisor. Pero otra vez se echa en falta cualquier información relativa al estado real de la entidad financiera'.

En cuanto el folleto se destaca en esta resolución: 'Ya en el encabezamiento del folleto informativo de manera destacada en minúsculas de gran tamaño se anunciaba que la ampliación tenía por objeto acelerar la normalización de la rentabilidad después de 2016. Con tal anuncio se estaban creando en los futuros suscriptores de la ampliación expectativas que no se correspondían con la delicada situación financiera que se reconoce en el recurso. En el resumen ejecutivo del folleto, también destacado en rojo y letras de gran tamaño, se expone con referencia a la ampliación de capital anunciada que, como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017. Como bien recoge la sentencia la pagina 10 dice ' La operación reforzará el Negocio Principal de Popular, que está bien posicionado para afrontar los retos del entorno operativo actual '. En incluso se realiza una comparativa con otras entidades financieras de la que resulta la colocación del Popular como el Banco Español con el negocio principal más rentable ofreciendo una imagen de solidez que se desprende de la información de la página 14, que se reseña en la resolución apelada, no solo a presente sino a futuro. Las conclusiones del folleto no pueden ser más engañosas e inveraces sobre lo que se sostiene en el recurso sobre la delicada situación bancaria que presentaba la entidad pues se reseñan las siguientes, también destacadas en rojo y en un tamaño de letra importante para hacerlas más apreciables y atractivas:

- Esta transacción representa un hito hacia la normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futura

- Proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos

- También nos permitirá acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionándonos una flexibilidad adicional en un momento en el que el ciclo económico empieza a ser favorable

- Como consecuencia, a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestras ratios de capital'

En base a lo expuesto, y como se viene a concluir en las sentencias citadas que la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, con graves incorrecciones en su balance desde antes del ejercicio 2015 no detectadas por la auditoría, que dieron lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 € a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial.

Y es que la tesis de la parte de que el único motivo de la resolución del banco fue la fuga masiva de depósitos ya ha sido tratada en múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido desestimatorio. Esta Sala entiende que la fuga de depósitos era el síntoma, y no la enfermedad. La fuga de depósitos fue la consecuencia de los problemas financieros que afrontaba la entidad y su imposibilidad de solucionarlos, por lo que no cabe atribuir el resultado final a un evento ajeno a la entidad bancaria, como por la apelante se pretende.

SEXTO.Llegados a este punto, no puede obviarse que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que la figura del folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores, y en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto.

Sobre la figura del folleto el art. 27 establece que: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'

Y sobre la responsabilidad por el folleto el art. 28 dispone que: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'. Y más adelante: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación; que de modo más exacto regula el contenido del folleto completando la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE; dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes .

En particular, su artículo 33.3 dispone que el emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo, entendiéndose a estos efectos que los documentos referenciados como incorporados al mismo, añadiendo en su artículo 36 que están obligados a indemnizar a las personas que de buena fe haya adquirido valores a los que se refiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos.

Con todo, lo más trascendente que aporta el RD 1310/05 a la regulación del folleto en lo que hace a contenidos, es la expresa indicación del objetivo de la información del resumen. Y así dice en su artículo 16.1 que el folleto, 'contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a tales valores'; indicación explícita de que la función que se otorga al folleto no es meramente informativa sino de conformación, como factor de equilibrio en las posiciones del negocio jurídico que ampara el conocimiento del estado actual del emisor, del consentimiento del inversor.

A la vista de todo lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser confirmada, no sin antes indicar que esta decisión es conforme con la mayoritaria hoy día en la doctrina de las Audiencias Provinciales cabiendo citar en tal sentido, y solo del año 2019, entre otras la SAP Cantabria scc.2ª de 7 de febrero de 2019 ; SAP Alicante, scc. 5ª de o de julio de 2019, ya coitada; SAP Gerona scc. 2ª de 28 de junio de 2019 , SAP Valencia, scc 7ª de 14 de junio de 2019 , SAP Valladolid, scc. 3ª de 15 de mayo de 2019 , SAP Valladolid, secc. 1ª de 19 de enero de 2019 (ambas también citadas); SAP Madrid, scc. 20ª de 10 de junio de 2019 ; SAP Zamora de 8 de marzo de 2019 ; SAP Burgos, scc 3ª, de 29 de marzo de 2019 .

Ciertamente la existencia de otras resoluciones en sentido diverso abocará, si aún no se ha planteado al correspondiente recurso de casación, pero en tanto el Tribunal Supremo no se pronuncie esta Sala se inclina por la línea que hemos expresado'.

TERCERO.Estos argumentos ponen de relieve que la Sala no sólo no comparte sus alegaciones de que exista error en la valoración de la prueba respecto de la suficiencia de la información, sino que muy al contrario consideramos que la información obrante en los folletos era insuficiente y que la parte apelante no ha probado mediante la declaración del empleado que intervino que las posibles deficiencias de información o inexactitudes les fueran solventadas en aquel momento.

Con ello debemos pasar al otro motivo de su recurso, que, aunque afecta a un derecho fundamental, la parte no parece haberle dado la prevalencia procesal exigida, como es la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la insuficiencia de motivación y arbitrariedad en la valoración de la prueba que la parte deduce del hecho que el juez de instancia no haya valorado, y seguido, el contenido del informe pericial aportado por la parte.

Efectivamente la juez de instancia, en su sentencia, valora el informe de la parte actora y omite el de la parte apelada. Nos hallamos ante una valoración de prueba pericial en que el juez o tribunal optan por una u otra pericia, cuando ambas son contradictorias, siempre que s explique la razón de su preferencia.

Es cierto que en este caso la juez de instancia ha omitido ese juicio crítico, y por lo tanto en ese sentido, la plena aceptación de lo expuesto por la pericial de la actora quedaría incompleto, incurriendo en el vicio de falta de motivación suficiente.

Ahora bien, dicho lo anterior, la consecuencia en este momento ha de ser que la Sala entre a conocer de ese extremo omitido, no que esta Sala deba aceptar como buena la pericial de la demandada frente a la de la actora.

Y en este sentido, no entendemos que proceda la revocación de la sentencia de instancia. Como ya hemos expuesto en el fundamento precedente, las resoluciones en que se detalla la ocultación de la situación real del banco son múltiples y en este sentido la prueba de la actora se ajusta más a la realidad así reiteradamente declarada. No debemos olvidar por otra parte que la pericial de la demandada no es un análisis contable o económico de la situación de la sociedad, aunque acuda a datos de la misma, claro está, sino que es presentado como un análisis crítico a la pericial de la parte actora, por lo que incluso aun admitiendo plenamente ese informe, a lo que nos llevaría sería a anular la relevancia del informe pericial criticado, siendo la propia parte la que decidió presentar su pericial como crítica a la pericial de la actora y no como pericial propia que determinase la situación del banco.

Esta Sala considera que en este caso ni siquiera hubiera sido preciso el informe pericial de la actora para llegar a la conclusión anulatoria que se alcanza, ante la ausencia de prueba de la información concretamente suministrada por parte de la demandada. Los informes periciales aportados, tratan de verificar si mediante manipulaciones y falsedades se ofreció una imagen distorsionada y falsa de la verdadera situación económica de la entidad a la hora de emitir las acciones para lograr su entera suscripción. Sin embargo, lo relevante en este momento es probar que la nota de acciones o folleto publicitario de la emisión recogiera la imagen fiel de la entidad emisora y los riesgos de la inversión conforme a aquélla, por lo que resultaba de mayor interés para la resolución del litigio examinar la información transmitida en la comercialización de las acciones y en su colocación a los pequeños inversores, porque es ahí donde radica la esencia del posible error sufrido y no tanto en los datos macroeconómicos ofrecidos en la Nota de acciones, que un pequeño inversor no puede conocer ni contrastar porque no tiene la preparación necesaria para ello, como ya hemos expresado en el fundamento anterior.

Por tanto, entendiendo la Sala que, incluso suprimido el informe pericial de la actora por la crítica del informe pericial de la demandada, el resultado del juicio seria el mismo, este motivo ha de ser desestimado, y con ello confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco de Santander S.A. frente a la sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de esta ciudad en el juicio ordinario 589/2018; confirmamos la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J.) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarría, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Publica en el día de la fecha, certifico.