Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 550/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 550/2016
Procedimiento ordinario 224/2011
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Vilafranca del Penedès
S E N T E N C I A Nº 144/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 224/2011, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 2 Vilafranca del Penedés, a instancias
de Leonor y Ofelia , contra Banco Pastor y Chomasa Inmobiliaria S.L los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 9 de octubre por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Julia Ventura, en nombre y representación de Doña Ofelia y Doña Leonor , contra Chomasa Inmobiliaria SL y debo declarar y declaro resuelto el incumplimiento contractual de la compraventa realizada de fecha 26 de noviembre de 2004 y debo declarar y declaro la resolución contractual de la compraventa y procedase a la cancelación registral de la inscripción registral de la compraventa en el Registro de la Propiedad. Debo condenar y condeno a Chumasa Inmobilliaria S.L a que abonen a las demandantes por daños patrimoniales 15.682,55 euros y a cada demandante 6.000 euros por daños morales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramante la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Julia Ventura en nombre y representación de Doña Ofelia y doña Leonor , contra Banco Pastor S.A debo absolver y absuelvo a Banco Pastor, S.A de todas las pretensiones deducidas en su contra. Las costas procesales se imponen a los demandantes.' Se dictó auto en fecha 26 de enero de 2016, cuya parte dispositiva es : 'Acuerdo la rectificación y aclaración de la sentencia en base a los art. 214 y 215 de la LEC , en los términos siguientes: En el fundamento de derecho segundo donde dice :'En relación con la acción de resolución del contrato de compraventa, aun cuando se ha elevado a público a través de instrumento público el 26 de noviembre de 2014. Debe decir:'En relación con la acción de resolución del contrato de compraventa, aun cuando se ha elevado a público a través de instrumento publico el 26 de noviembre de 2004'. En el fundamento de derecho segundo, en el párrafo séptimo donde dice: 'A este respecto, hay que decir que la demandada Chumasa Inmobiliaria S.L, debe decir: A este respecto, hay que decir que la demandada Chomasa Inmobiliaria S.L'. En el fundamento de derecho segundo, en el párrafo noveno, donde dice:'ha quedado probado que Chumasa Inmobiliaria S.L habría incumplido el contrato de compraventa' debe de decir: 'ha quedado probado que Chomasa Inmobiliaria S.L habría incumplido el contrato de compraventa'. En el fundamento de derecho quinto donde dice 'a la vista de que se ha estimado la acción contra Chumasa Inmobiliaria S.L' debe decir: 'A la vista de que se ha estimado la acción contra Chomasa Inmobiliaria S.L'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. La parte demandante, Dª Ofelia y doña Leonor formuló demanda en reclamación de declaración de incumplimiento contractual y resoluciones de contratos de compraventa y préstamo hipotecario, así como declaración de responsabilidad solidaria de daños y perjuicios patrimoniales y morales contra la mercantil CHOMASA INMOBILIARIA, S.L. y BANCO PASTOR, S.A., el banco en lo sucesivo.

2. El banco se opuso a esa pretensión, alegando cumplimiento del contrato de préstamo mediante la entrega del dinero prestado, inexistencia de ulteriores obligaciones a cargo del mismo banco que se puedan entender incumplidas; en todo caso, falta de legitimación activa, que el destino principal del préstamo inicial fue la compra de la finca; subsidiariamente, improcedencia de la resolución de la hipoteca como consecuencia en cadena de la resolución de la compraventa; prohibición de ir contra los actos propios; efecto restitutorio derivado de la resolución y suspensión de la cancelación registral de la hipoteca, subsidiariamente; improcedencia de la reclamación al banco de daños y perjuicios. Terminó por solicitar la desestimación de la demanda y su absolución de los respectivos pedimentos de la demanda, con costas.

Chomasa no compareció al llamamiento judicial y permaneció en rebeldía a lo largo del proceso.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición del banco demandado.

1. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto interpuesta frente a la demandada rebelde, condenando a Chumasa en el sentido expuesto anteriormente. Y desestimó íntegramente la demanda, en cuanto a las pretensiones acumuladas dirigidas contra el banco, con imposición de esas costas a la parte actora.

En cuanto a la acción de resolución de la compraventa suscrita por las actoras con la constructora vendedora Chomasa, entendió que el supuesto fue de entrega de una cosa por otra o aliud pro alio , en cuanto la casa vendida no reunía las condiciones necesarias de habitabilidad, a la vista de sus deficiencias constructivas, según el Decreto 259/2003, de Habitabilidad de la Generalitat, y sus modificaciones posteriores más restrictivas, aportándose acuerdo municipal de desalojo por peligro de hundimiento y descarga eléctrica, constatándose incumplimiento objetivo de dicha vendedora que da lugar a la resolución del contrato.

Por lo que se refiere a la acción de resolución de préstamo, no crédito hipotecario frente al banco, estima la excepción perentoria de falta de legitimación activa de las demandantes, en cuanto el préstamo es contrato unilateral, ya que, una vez entregado el dinero por la parte prestamista solo genera obligaciones a cargo de la parte prestataria, esencialmente de devolver el dinero prestado con sus intereses. En consecuencia, no puede resolverse el contrato respecto de ese préstamo por las actoras, al no tratarse de un contrato bilateral respecto del que el banco tuviese obligación ninguna como las referidas por las actoras, en el sentido establecido en el art. 1.124 del Código Civil .

Estimándose solo la acción contra Chomasa, depura la acción de daños y perjuicios contra la misma, a tenor del art. 1.101 CC , acogiendo solo los daños y perjuicios generados por el contrato de compraventa, y no del préstamo hipotecario, y detrae algunos dirigidos contra Chomasa; en cuanto a los daños morales, rebaja lo pedido a 6.000 euros para cada una de ambas actoras.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, alegando sobre dicha legitimación activa, mala fe de la entidad bancaria, la compraventa y subrogación de la hipoteca, los efectos de la resolución de la compraventa, accesorium sequitur principale , enriquecimiento injusto a favor de las codemandadas y la cantidad reclamada por daños morales.

Finalmente interesa la revocación del fallo de la sentencia recurrida, y el dictado de una nueva por la que se declarara la resolución del préstamo hipotecario suscrito entre las apelantes y el banco, y que se fijara un derecho de indemnización por daños morales a favor de las actoras y a cargo de la mercantil Chomasa Inmobiliaria, SL, en la cantidad de 27.130,80 euros, y todo ello con imposición de costas.

3. El banco demandado se ha opuesto a dicho recurso, en base a alegaciones aquí no reiteradas en aras de brevedad, instando finalmente la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.



TERCERO. Falta de legitimación del banco. Naturaleza jurídica del contrato de préstamo hipotecario.

La actora ejercitó varias acciones acumuladas en base a sendos contratos, uno de compraventa suscrito con la constructora Chumosa, en 26 de noviembre de 2004, en cuyo instrumento -documento 4 de la demanda- se recoge también la subrogación del préstamo por el que respondía la finca, inicialmente contratado por Chomasa, y novación del tipo de interés, límites de variabilidad y plazo de la operación.

Las alegaciones de supuesta e incierta vinculación de compraventa y préstamo no pueden hacernos olvidar, como bien dice la sentencia apelada, que estamos ante dos contratos diferentes, el de compraventa en que el intervinieron Chomasa vendedora con las actoras, y el de préstamo con garantía real hipotecaria, en el que solo intervendrían, por lo que aquí importa, las mismas actoras en cuanto prestatarias subrogadas en la posición de dicha Chomasa, y el banco prestamista.

Respecto del contrato de compraventa, es evidente la falta de legitimación activa del banco, y pasiva del mismo no contratante al respecto. Examinando en primer lugar esa excepción perentoria, modalidad 'ad causam' que es de derecho material, la única recogida en el art. 10 LEC , con la mejor doctrina, y en línea con lo razonado por la sentencia apelada, cuyos argumentos se aceptan en su totalidad, es palmaria la deslegitimación de derecho material de la parte demandante, hoy apelante.

Ni siquiera se alegó de inicio una relación de compraventa intersubjetiva que pudiera fundar las pretensiones respecto de ese contrato frente al banco, tal como se define dicho negocio jurídico en el art.

1.445 del Código Civil , en aplicación sistemática del art. 1.257 del Código Civil , consagrando principio tan esencial en nuestro ordenamiento jurídico como el de relatividad contractual.

En cuanto al contrato de préstamo con garantía accesoria hipotecaria, la parte apelante se opone a la calificación jurídica de unilateral referida en la sentencia apelada, que ninguna obligación impondría a la prestamista, pero no podemos compartir que exista una evolución de la jurisprudencia en los últimos años en procesos de ejecución hipotecaria que acabaría por calificar ese contrato como 'bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas'.

Para empezar, no estamos en proceso sumario ejecutivo hipotecario, sino en otro declarativo plenario ordinario, y, además, también negamos que exista una jurisprudencia que más allá del caso concreto califique como bilateral, y además desequilibrado, el contrato de préstamo. Tampoco explica la apelante a qué obligaciones se comprometería la entidad prestamista, por cierto.

El contrato de préstamo, una vez entregada la cantidad prestada por el prestamista, es unilateral en cuanto solo impone obligaciones a la parte prestataria que recibió el dinero, y, por tanto, no admitimos que sea discutible la falta de legitimación activa de que adolece la posición actora en cuanto pretende resolver el contrato de préstamo por unos supuestos incumplimientos de la entidad prestamista, no dándose el requisito de obligación bilateral sinalagmática que exige la jurisprudencia interpretativa del art. 1.124 CC y que daría legitimación a las apelantes, que solo pudieron ser incumplidoras en el mismo, conforme a lo expuesto en las SSTS de 22 de mayo de 2001 , 13 de mayo de 2004 o 30 de noviembre de 1978 , por todas.

Precisamente por ese incumplimiento las apelantes refieren un proceso paralelo de ejecución hipotecaria que solo denota el ejercicio de su derecho por el banco, y ninguna mala fe ni enriquecimiento injusto, conforme al principio qui suo iure utitur naemine laedit.



CUARTO. Falta de legitimación activa del banco (2). Relación temporal de contratos entre las partes y mala fe del banco.

Tras dar cuenta de las sucesivas relaciones entre las partes, empezando por la compra de la finca por Chomasa y el préstamo suscrito por esta con el banco, con destino a financiar su adquisición, con las obligaciones que debía cumplir Chomasa frente al banco, todas ellas ajenas a las apelantes, conforme al reiterado principio de relatividad contractual, siendo ese contrato res inter alios acta nec nocet nec prodest para ellas, la parte apelante pretende tergiversar ese claro axioma jurídico diciendo que el banco incumpliría una supuesta 'reclamación de situación del estado de rehabilitación/reforma, ni la legalidad', en cuanto a la compraventa, subrogación, modificación y ampliación de 26.11.2004, no 2006, adquiriendo la vivienda sin cédula de habitabilidad, ni de primera ocupación, sin IBI ni cancelación de cargas hipotecarias, sin licencia urbanística para realizar obras de rehabilitación de vivienda, solo de reforma de baños y cocina y sin alta de suministros, como si ello pudiera reprocharse por las terceras al banco en lugar de a la anterior compradora financiada por el banco, que con esos defectos y los descubiertos en el pleito vio perjudicada su garantía de cobro.

Cuando las apelantes reprochan que el banco no controló el destino del dinero con el que Chomasa y las mismas apelantes financiaron la operación no caen en cuenta que esa obligación competía a Chomasa, como hipotecante prestataria, cláusula duodécima, obligación segunda, al folio 98, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6.2.2004, originalmente pactada entre Chomasa y el banco, documento 2 de la actora; préstamo en el que luego se subrogaron, en cuanto a todas las obligaciones personales, aparte la garantía real, las mismas apelantes, con liberación de Chomasa, y carácter solidario de esa asunción de responsabilidad personal, cláusula segunda de la escritura de compraventa, subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 26.11.2004, documento 4 de la actora, por lo que carece de sentido que se alegara en demanda, insistiendo ahora en recurso, que la cláusula décima de idéntica escritura dejara subsistentes y sin variación los pactos de la escritura antes mencionada. Al contrario, precisamente por ello la obligada frente al banco a dar el destino adecuado al dinero entregado por el banco, incluido el retenido para hacer frente al préstamo ya constituido anteriormente, no era otra que la mismas nuevas compradoras, hoy apelantes.

Como glosó el banco en contestación, el tenor literal de la cláusula octava del contrato suscrito con la promotora Chomasa en 6.2.2004 (documento 2 de la actora) en el que luego se subrogaron las actoras, sobre el destino del dinero y obligaciones al respecto de la prestataria, no la prestamista, finalizando con cuidar de las fincas hipotecadas con la diligencia de un buen padre de familia, haciendo en ellas las obras y reparaciones que fueren necesarias para un perfecto uso en orden a su destino. Por tanto, si hubo incumplimiento al respecto, este solo pudo ser de la prestataria, nunca del banco, como razona en un caso análogo la STS de 26.6.2008 , diciendo que una cláusula análoga no está redactada ni pensada para proteger a terceros, pues tiene la clara finalidad de evitar que a través de una disposición inmediata de tales fondos sin la existencia de una efectiva garantía hipotecaria proporcionada al volumen de lo edificado, el prestatario pudiera consumir tales fondos.

Solo a través de la efectiva construcción los terrenos adquirirán un valor que alcance la restitución del préstamo en caso de realización. La hipoteca garantiza los intereses del prestamista, aquí el banco apelado.

La jurisprudencia es unánime en rechazar la imputación al prestamista del incumplimiento de la cláusula de destino del préstamo, citando a modo de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 2008 , con un planteamiento idéntico al presentado en estos autos, donde se dice que precisamente por la subrogación de los recurrentes en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, solo podrían reclamar por daños causados por el banco al deudor en cuya posición se subrogaron, es decir la promotora, de tal manera que indiscutida la responsabilidad contractual de dicha promotora, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del dinero del préstamo, no cabe superponer a esa responsabilidad contractual frente a los recurrentes la del banco demandado. En similar sentido se cita la STS de 30 de abril de 2004 .

En definitiva, no se ha probado ninguna mala fe del banco, y, en concreto por el hecho de que se fueran realizando tasaciones en tiempo de bonanza económica sin comprobar, como querrían las apelantes, entrometiéndose en la relación ajena, tenida por el banco con Chomasa, sobre el destino del dinero prestado por el banco, o situación registral de las fincas, en plena época de bonanza económica reconocida por las mismas apelantes, 2004-2006, siendo gratuita la calificación de gran dejadez que tampoco concuerda con dicho calificativo de mala fe en la gestión del negocio ajeno, máxime si las mismas apelantes se subrogaron personalmente frente al banco en las obligaciones personales pactadas anteriormente con Chomasa, y esa misma parte actora invocó en su demanda, al hilo de lo dispuesto en el art. 33 LH , que la buena fe se presume 'iuris tantum', conforme a jurisprudencia.

En la compraventa y subrogación de la hipoteca de 26 de noviembre de 2004, antes de la crisis, y no cuando comienza, pues confunde la apelante el año con el 2006, achaca al banco que no actuara como buen padre de familia por insistir, según ella, en la subrogación, lo que no se da por acreditado, partiendo del principio de libertad en la contratación que rige en nuestro derecho, no habiéndose probado tampoco que el banco tuviese conocimiento de que lo comprado no se ajustaba a la legalidad, olvidando que esas circunstancias, de falta de habitabilidad de la finca adquirida, perjudicaban también al banco, en tanto disminuían el valor de su garantía hipotecaria, banco que no estaba obligado por norma alguna a comprobar si la finca cumplía o no las condiciones de habitabilidad, ni a supervisar las obras que hacía la promotora, ni tampoco a que el dinero prestado se destinase a la rehabilitación de la finca hipotecada, pues en ningún momento el banco se obligó frente a las actoras a destinar el dinero prestado a determinados fines. Ello constituye una auténtica paradoja, pues, como se insiste, en la relación del banco con las Sras. Ofelia Leonor , o sea, en el préstamo con garantía accesoria real, la única parte que tenía obligaciones al respecto, tras la entrega del dinero por el banco, eran las mismas prestatarias, nunca la prestamista, como señala la jurisprudencia de antaño al examinar dicho contrato de préstamo, y los requisitos de la resolución contractual implícita del art. 1.124 CC , empezando por el presupuesto de su aplicación de la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego, no de obligaciones unilaterales, sino bilaterales. Por la abundante jurisprudencia al respecto podemos señalar la STS de 1.2.1966 .

Por lo demás, si alguien tendría obligación de destinar el dinero conseguido del banco al fin de acondicionar su finca, serían justamente las mismas actoras, nunca el banco que cumplió financiando la obra, como hemos expuesto anteriormente.

Tampoco puede desconocerse que el fin de la financiación era tanto la adquisición como la reforma y venta de dicha vivienda, no obrando el cuadro de distribución hipotecaria que debió acompañarse a la escritura de división horizontal, documento 3 de la actora. Lo que sí consta es que las prestatarias recibieron vía ampliación del principal del préstamo la suma de 43.542,20 euros, en documento 4 de la actora.

Y, en realidad, el problema es que la reforma estuvo mal hecha, y si ello es así, debemos recordar que el banco no era ninguno de los agentes de la edificación previstos en la LOE, y, de hecho, en demanda no se le imputa por ese título legal fuera de contrato.

Por tanto, abstrayendo las consideraciones subjetivas que refieren las apelantes, como su creencia de que la finca era habitable, el incumplimiento objetivo de habitabilidad no se cuestiona, pero sí que pueda imputarse al banco por la vía indirecta pretendida por dichas apelantes, sin tomar en consideración principios tan básicos como el referido de relatividad contractual o el de la naturaleza unilateral del contrato de préstamo mutuo contratado entre las partes del proceso.

Y, al hilo de lo expuesto, cabe recordar que no se accionó por ningún supuesto de anulabilidad contractual, de tal manera que lo que sugiere el recurso al respecto constituyen alegaciones extemporáneas o cuestiones nuevas inadmisibles en esta alzada.

La cita parcial de la STS de 26.10.2011 no desdice nada de lo expuesto, y no acertamos a comprender en qué serviría al buen fin del recurso. Al contrario, incide en la obligación primordial de la prestataria deudora de abonar puntualmente las cuotas hipotecarias.

Tampoco la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre y 22 de diciembre de 2009 , en relación a la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad de los contratos unidos por vínculo funcional, cuando en este caso nadie planteó ningún supuesto de nulidad contractual, ni puede tampoco establecerse un vínculo contractual entre la compraventa de su finca por las actoras y el préstamo hipotecario que quisieron contratar, por subrogación en el de la promotora, para la financiación de su adquisición.

La nulidad y la resolución de un mismo contrato son conceptos simultáneamente inconciliables, pues la segunda presupone la validez del contrato, como señala la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS de 14 de junio de 1988 .

En el suplico rector procesal se aludió, por orden, al incumplimiento y consiguiente resolución contractual del art. 1124 CC de la compraventa de 2004; al incumplimiento del crédito por préstamo y la resolución del mismo préstamo, aludido con la metonimia de la hipoteca, y daños y perjuicios del art. 1.101 CC que forzosamente tendrían que ligarse a los dos primeros apartados de dicho suplico, f. 37.

Obviando la constante jurisprudencia relativa a las alegaciones extemporáneas, sobre esa cuestión de nulidad no planteada en primera instancia, ni por consiguiente tampoco la propagación en cadena de esa no planteada nulidad, o doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos, invocamos la STS núm.

1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur '; también la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '.

Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De este modo, esa pretensión debe considerarse una cuestión nueva incompatible con los principios generales que rigen el proceso y, en concreto, con el que prohíbe la alteración del objeto del mismo ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por mutación de la pretensión ejercida en la demanda ('mutatio libelli').

En el sentido de lo expuesto, cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Roj: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727, que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia «con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

...

Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal. Tal es, por ejemplo, el pronunciamiento restitutorio cuando se ha realizado un pronunciamiento de nulidad de un contrato bilateral, aun cuando la restitución no haya sido objeto de petición explícita en la demanda, pues esta Sala ha considerado que tal deber de restitución nace de la ley y no necesita de petición expresa de las partes ( sentencia núm. 632/2006 de 22 junio , y las citadas en ella).

Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan de petición expresa por la parte.

Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues si lo hiciera incurriría en incongruencia.

...

Por lo expuesto, dado que la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, no es incongruente la sentencia de apelación que no resuelve una cuestión introducida en el proceso por primera vez en el recurso de apelación, puesto que no fue oportunamente deducida en la demanda. Tampoco sería incongruente si la cuestión fue introducida en un trámite procesalinadecuado para hacerlo, como es por ejemplo el trámite de conclusiones del juicio '.

Lo mismo en la sentencia nº 23/2016, del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016 , reiterando, por todas, la STS de 18.12.2014 , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta.

Por tanto, tampoco tiene sentido la alegación del art. 1.308 del Código Civil en sede de nulidad relativa contractual.



QUINTO. Sobre los efectos de la resolución de la compraventa, accessorium sequitur principale Como acabamos de decir, no existe ninguna vinculación entre el contrato de compraventa resuelto en la sentencia apelada y el de préstamo de financiación, de manera que no es cierta la regla de accesoriedad que pretende la apelante, al decir que esa resolución, por causa imputable a la constructora vendedora, en nada afecta a la prestamista que financió la compra, máxime ante la regla de inmunidad de la acción rescisoria que protege al banco, contenida en el art. 37 de la Ley Hipotecaria .

La voluntad de subrogación que refiere la apelante, respecto del primer contrato entre Chomasa y el banco para nada anuda un vínculo jurídico con el contrato firmado posteriormente por las actoras con el mismo banco, conforme a la regla legal ya expuesta de relatividad contractual.

La SAP de Málaga de 7 de noviembre de 2008 que se invoca al efecto se refiere a un aprovechamiento por turno y un préstamo accesorio que para nada se relacionan con el objeto procesal de autos.

Y la actora no puede confundir la resolución contractual dada en sentencia con una distinta declaración de nulidad ni pedida ni dada en la misma , como ya hemos dicho anteriormente.

La conexión de las distintas partes y contratos por la voluntad de la venta y subrogación del préstamo ya existente no pasa de una configuración ajena a la normativa y jurisprudencia ya indicada anteriormente, de manera que no podemos compartir que la entidad financiera estuviera obligada solidariamente con la parte incumplidora a restituir la cantidad financiada, o sea, a pagarla dos veces, abstrayendo que la apelante le reconozca un derecho de repetición frente a la mercantil incumplidora, aparte de la garantía real que ya tiene.

Ninguno de los estándares subjetivos empleados por la actora concluyendo en falta de diligencia de un buen padre de familia aplicado al banco producen como efecto la vinculación de dos contratos firmados por partes diversas, el de compraventa de la finca y el de préstamo.

La resolución en cadena planteada en recurso no se aviene a las acciones acumuladas que pretendía la apelante en su demanda, por lo que también como cuestión nueva debe desestimarse este motivo.



QUINTO. Enriquecimiento injusto a favor de las codemandadas Abstrayendo que la demanda no incluía alegación de enriquecimiento injusto, siendo por tanto alegación extemporánea y cuestión nueva, este argumento no puede considerarse siquiera en cuanto parte de la situación que queda tras la sentencia apelada, y, por tanto, ya configurado el objeto procesal con la demanda, contestación del banco y contumacia de la vendedora demandada.

Ya hemos dicho que ejecutando la garantía real el banco solo usa de su derecho, de manera que, por definición apodíctica, no puede decirse que se esté enriqueciendo injustamente, máxime añadiendo la obviedad que la situación de esa finca también perjudica, y empobrece, al mismo banco, nunca le favorece.

Y todo ello es consecuencia de la aplicación clara y distinta de la normativa legal de referencia, por lo que es doblemente desafortunado el argumento del enriquecimiento injusto.

El banco apelado plantea más descarnadamente la objeción en forma de pregunta, inquiriendo qué enriquecimiento injusto pudo tener si dejó a las Sras. Ofelia de oposición al recurso aun no le había sido devuelto. Se postula como principal víctima, pues, además, la garantía real tendría defectos y problemas manifestados por la recurrente.



SEXTO. Los daños morales En cuanto al incremento de la cuantía dada en daños morales a cargo de Chomasa, el motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, a la vista de que la condena cumple los estándares habituales en la materia, siempre un tanto discrecionales, de la jurisprudencia al efecto, ya que las dos sentencias citadas, de la Audiencia de Málaga, Sección 5ª, de 3.2.2015 , y de la Quinta de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria de 15.11.2012 reunieron requisitos adicionales de especial perjuicio psicológico para la parte perjudicada que excederían del caso medio.

7 Leonor el importe de 181.542,20 euros y a día SÉPTIMO. Conclusión Por tanto, el recurso no puede estimarse, considerando la recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacar la STS de 21 de abril de 2004 , señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte.

La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

Con la STS de 16 de mayo de 2000 , ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada , a su vez, en la de 18.3.1993 ), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997 .

Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende en el proceso.

Así, partiendo del principio esencial de relatividad contractual, establecido en el art. 1.257 del Código Civil , el contrato solo liga a las partes o sus causahabientes, y no puede favorecer o perjudicar a tercero, conforme al viejo axioma res inter alios acta nec nocet nec prodest .

De esta manera, el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la mejor doctrina, solo regula la legitimación 'ad causam' o de derecho material, interpretando conjuntamente lo dispuesto en los artículos 1.091 y 1.257 del Código Civil , interpretados conjuntamente con el art. 1.445 CC respecto de la compraventa, de una parte, y 1.753 CC, de otra, préstamo de naturaleza unilateral definido en este último precepto.

Con la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 8 de febrero de 2011 : ' resulta evidente que carece de legitimación activa para solicitar determinadas declaraciones derivadas del contrato de seguro quien no ha sido parte en él, y esa falta de legitimación activa ni siquiera hubiese exigido el previo alegato de parte, al ser reiterada la jurisprudencia que declara ( SSTS de 24.1.98 , 30.6.99 , 4.12.99 , 20.1.2000 , 15.4.2000 , 26.4.2001 , 28.12.2001 , 15.10.2002 y 14.11.2002 , entre otras) que la falta de legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución. La carencia advertida es consecuencia del principio de relatividad contractual que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , al expresar que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, lo que significa que únicamente a ellos quedan limitados sus derechos y obligaciones ( SSTS de 15.11.2002 , 31.1.2003 , 1.3.2003 y 25.2.2004 , entre otras), ya que para los terceros el contrato es 'res inter alios acta', esto es, algo hecho entre otros, de ahí que por esta razón el contrato no puede desplegar ninguna eficacia en la esfera jurídica de los terceros, ni en su beneficio, ni en su perjuicio ... los contratos tienen efectos entre las partes ( art. 1257 del Código Civil ), por lo que ningún tercero ajeno al mismo puede invocar el mismo para reclamar derecho ninguno que surja de aquél, careciendo por tanto de legitimación.' Con la STS de 30 de marzo de 2006 , en esa perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso, más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido, en su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, de la que aquella es de examen previo.

Por tanto, no hubo ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, sino que esta determinó correctamente dicha falta de legitimación activa de que adolecía la posición de la actora, aunque bien pudo añadir que igualmente el banco demandado carecía de legitimación pasiva al respecto de las acciones que se interpusieron en su contra, a la vista de lo expuesto, tratándose en ambos casos de sendas excepciones perentorias previas al fondo del asunto pergeñado en la demanda de las dos apelantes.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, como corolario de lo explicado en esta resolución, puesto que la sentencia se atuvo a esa falta de legitimación 'ad causam' o de derecho material de la que no gozaban las Sras. Ofelia Leonor respecto del banco apelado.

OCTAVO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite al art. 394 del mismo texto legal , y, en definitiva, al criterio preferente del vencimiento objetivo establecido en dicho art. 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ofelia y doña Leonor contra la sentencia de 9 de octubre de 2015 dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilafranca del Penedès , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.