Sentencia Civil Nº 144/2015, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 96, Rec 228/2014 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 96 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52, Planta 3-28013

Tfno: 914936408,6409

Fax: 915351357

42020310

NIG: 28.079.42.2-2014/0029177

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 228/2014

Demandante: D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

Demandado: BANCO SANTANDER SA.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA N° 144/15

En Madrid a 6 de julio de 2015

Vistos por Dña. Begoña Álvarez García, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 96 de Madrid, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el n° 228/14 a instancia de D. Dimas , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido por Letrado, frente a BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, y asistida por Letrado, vengo a resolver conforme a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que en este Juzgado, procedente de la Oficina de Registro y Reparto, se recibió demanda de juicio ordinario con n° 228/14 presentada a instancia de D. Dimas , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a BANCO SANTANDER SA.

SEGUNDO.- Que dicha demanda se admitió a trámite y se dio traslado a la parte demandada para contestación, que se personó en legal forma en las actuaciones, contestando a la demanda, citándose a continuación a las partes a la celebración de audiencia previa.

TERCERO.- Que al acto de la audiencia previa comparecieron las partes personadas, proponiendo la prueba que estimaron oportuna, y quedando citados para la celebración de juicio, en el que se practicaron dichas pruebas y quedaron las actuaciones para dictar sentencia.

CUARTO.- Que en el presente procedimiento se han observado todos los trámites procésales exigidos por la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone demanda contra BANCO DE SANTADER SA. ejercitando acción de nulidad radical por error obstativo e invalidante, subsidiariamente, nulidad radical por infracción de normas imperativas, de la orden de suscripción por un total de 2 títulos correspondientes a Valores Santander así como de la suscripción obligatoria de las acciones banco de Santander, subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información del contrato formalizado para la orden de suscripción y subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; funda su pretensión en que sin conocimientos en materia financiera y por consejo y asesoramiento de personal de la demandada formalizó la orden de suscripción de 2 títulos correspondientes a Valores Santander siendo el nominal de la operación 10.000 euros, que no fue informado de sus características, complejidades y riesgos, que no se le dio el tríptico con anterioridad a la firma de la orden y en dicho documento no aparecen recogidos, que sólo le explicaron los rendimientos, que la demandada vendió el producto como de riesgo medio- producto amarillo- cuando debió de calificarse como de alto riesgo, se asimiló su venta a una imposición a plazo fijo con garantía del capital invertido una vez transcurriera el plazo; a lo que se opone la demandada alegando que la orden de compra por la que el actor adquiere los Valores Santander es de 24 de septiembre de 2007, que le dio información sobre las características del producto y sus riesgos antes de la suscripción y con posterioridad, que durante el tiempo de vigencia del producto, fue haciendo suyos los rendimientos del mismo sin formular queja ni protesta. Alega que cumplió adecuadamente con su obligación de informar al actor sobre la naturaleza, condiciones, características y riesgos del producto Valores Santander. Sostiene que no es cierto que, tras la adquisición del producto, no volviera a recibir información alguna sobre el mismo, dado que desde noviembre de 2007, estuvo remitiendo cartas informativas del producto a todos los clientes que lo habían adquirido. Entiende, en definitiva, que lo que se pretende con la demanda es desplazar sobre ella el riesgo propio de una inversión después de haberse aprovechado de sus rendimientos.

SEGUNDO.- En cuanto al producto contratado hay que indicar que la entidad demandada, Banco Santander, lanzó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad ¡Financiera holandesa ABN Amro y para financiar dicha operación emitió el 4 de octubre de 2.007 los denominados Valores Santander, estando esta emisión vinculada a la operación descrita por lo que su evolución posterior quedaba también ligada al resultado de esta operación de tal manera que:

1) Si no se adquiría ABN AMRO los valores serían amortizados en fecha 4 octubre 2008, devolviéndose a los inversores el principal invertido más un interés fijo de 7,30%;

2) Si se adquiría ABN AMRO, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, devengándose un interés anual del 7,30% el primer año y el Euribor más 2,75% los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del banco, que podía efectuarse, bien anualmente (cada año a partir de octubre de 2007) a iniciativa del inversor, esto es, le forma voluntaria, o bien obligatoriamente, transcurrido cinco años (4 de octubre de 2.012) desde la emisión del producto, conforme a un valor o precio de conversión determinado al inicio.

El precio de referencia para el canje de los Valores Santander en acciones se encontraba predeterminado y así se indicaba claramente en el Tríptico informativo registrando ante la CNMV y aportado como documento número 5 del escrito de contestación a la demanda.

El actor suscribió los referidos Valores Santander lubricando la correspondiente orden de compra por un valor nominal de 10.000 euros (docs. 2, de la demanda), orden de compra en las que bajo el apartado de observaciones se refleja que el ordenante ha recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2.007, así como que se le ha indicado que el resumen y el Folleto completo están a su disposición, manifestando que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y sus riesgos.

El 4 de julio de 2.012 los 4 Valores Santander se convirtieron en acciones del Banco Santander a las que hay que añadir las acciones recibidas en concepto de beneficios. En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10 % del total de la emisión.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Si bien dicha adquisición se realiza conforme a un precio por acción fijado previamente, siendo igualmente un riesgo posible que en el momento en el que se realiza la efectiva conversión el valor de la acción haya descendido respecto al determinado previamente.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado pollos intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es valor del mercado de las acciones y el de los valores en acciones. Debe indicarse que la mayoría de las Audiencias Provinciales que han analizado la naturaleza de los Valores Santander coinciden en afirmar que dichos títulos no tienen más complejidad ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa.

Indicaba la ST, de la AP. de Salamanca de 27 de febrero de 2015 que 'La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

» En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.

» Por tanto, y como conclusión de lo hasta aquí expuesto, - sin desconocer la existencia de resoluciones contrarias (tales como las SSAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 24 de enero de 2.013 , de Cádiz (Sección 2ª) de 14 de enero de 2.014 , de León (Sección 1ª) de 6 de marzo de 2.014 y de Madrid (Sección 4ª) de 18 de julio de 2.014 , que se citan por los recurrentes)-, considera esta Sala que el producto ' Valores Santander ' no puede ser calificado como producto complejo, como así se ha establecido en otras muchas resoluciones, entre las que pueden mencionarse las SSAP, de Ourense (Sección 1ª) de 22 de septiembre de 2.014 , de Cáceres (Sección 1ª) de 12 de febrero de 2.014 , de Jaén (Sección 3ª) de 17 de enero de 2.014 , de Palma de Mallorca (Sección 5ª) de 11 de febrero de 2.014 , de Asturias (Sección 7ª) de 27 de marzo y 4 de abril de 2.014 , de Zaragoza (Sección 4ª) de 14 de mayo de 2.014 , de Cuenca (Sección 1ª) de 1 de julio de 2.014 , y de Zaragoza (Sección 5ª) de 10 de julio de 2.014 .'

Por lo que se refiere a la Audiencia Provincial de Madrid, salvo la Sentencia indicada de la Sección 4ª, de 18 de julio de 2014 , donde no constaba la entrega del tríptico informativo al actor; y la Sentencia de 12 de febrero de 2015, de la Sección 12 ª, que es desestimatoria de las pretensiones del Banco Santander, la generalidad de las Sentencias dictadas por la Audiencia, de las que se pueden destacar las de la Sec. 18ª, 21-1-2013 Sec. 19ª 7-11-2013 ; Sec. 10ª, 19 12-2013; sec. 8ª, 6- 6- 2014; Sec. 19ª, 18-6 - 2014, Sección 25ª, de 18-12-15 y Sección 25ª, de 30-12-15 , parten de la consideración de que los Valores Santander no son productos complejos.

TERCERO.- Señaladas las características básicas del producto de la litis, debe indicarse que no resulta de aplicación al caso ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, normas que transpusieron en España la normativa MIFID, por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de los valores Santander, En concreto, resulta de aplicación la Ley 24/1988 en su redacción a la fecha de la suscripción de los contratos, que declara incluidos en su ámbito de aplicación los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, considerándose en todo caso como tales, a los efectos de la ley 'los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables', en especial su artículo 79.1, que establece los principios y requisitos a los que deberán atenerse 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores ', fijándolos en ocho apartados.

Indicaba el Tribunal Supremo en su ST de 18 abril 2013 que 'Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79. Le de la Ley del Mercado de Valores ' en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva M 1FID ) Aún cuando no se encontraba en vigor dicha normativa MIFID, 'Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores, regulada en la normativa indicada, exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores ) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'.

Y en relación con el error dispone el Código Civil que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

El Tribunal Supremo, indicaba en sus Sentencias de 15 y 21 de noviembre de 2012 , que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( STS 18-02-1985 , 29-03-1904 , 28-09-1996 , 21-05-1997 , 12-11- 10 , y más recientemente, en la de 20-01-14 , entre muchas-). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ( STS 15-02-1977 )

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ( STS 4-01-1982 y 29-03-1984 , entre otras muchas); esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261.2 CC ),

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. (...)

III. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia ( STS 4-01-1-1982 , 28-09-1996 , 17-07- 2000 , 13-05-2009 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocia! seriamente emitida'.

CUARTO.- Respecto de la normativa sectorial del mercado de valores concurre una inacabada polémica sobre su carácter jurídico público o privado, con proyección o sin ella en las relaciones privadas, según se entienda que regula un código de conducta cuya inobservancia sólo da lugar a sanciones administrativas o bien, por el contrario, que puede y debe proyectar sus consecuencias sobre la relación jurídico privada; posicionamiento que es el de los tribunales, y ejemplo la mentada sentencia del TS de 21-1-2014 que nos sirve de referencia, en cuanto a partir de su FJ 9 analiza 'las diferentes consecuencias jurídicas' que pueden derivarse del incumplimiento por el demandado de sus deberes de información, proyectándolas sobre la válida formación de la voluntad del cliente bancario al contratar, pero sin que, ajuicio de este Tribunal, pueda ser que una de las consecuencias sea la nulidad por, sin más, su infracción, en cuanto las normas sectoriales que nos ocupan se limitan a regular la conducta profesional que una de las partes del contrato debe de desarrollar en fase precontractual, pero sin alcanzar a regular el negocio finalmente constituido, de forma que la nulidad por infracción de norma imperativa, a lo más, podría y debería predicarse de la conducta prenegocial del recurrido, pero no del negocio finalmente constituido....', en consecuencia con lo expuesto, la vulneración de normativa administrativa de índole bancada o financiera no se traduce sin más en la nulidad contractual sino que tiene relevancia en orden a valorar la correcta formación de la voluntad negocia!.

QUINTO,- Por otra parte, la pretensión anulatoria con fundamento en el artículo 1261 del Código Civil se plantea por la parte actora desde dos perspectivas: de forma principal como nulidad radical por inexistencia del requisito esencial de si consentimiento y subsidiariamente como nulidad relativa o anulabilidad por cuanto el consentimiento se encuentra viciado. Sin embargo, de la lectura de la demanda se desprende con toda claridad que en realidad la acción que se ejercita es la segunda pues lo que se imputa a la demandada es haber incumplido la obligación que le impone la LMV y normativa complementaria de proporcionar a sus clientes información suficiente, veraz y comprensible respecto del producto comercializado, generando con ello un falso conocimiento de la realidad y consecuentemente, un consentimiento viciado por error.

SEXTO.- El actor funda su pretensión de nulidad en que es una persona sin conocimientos ni experiencia en materia financiera y que en la celebración del contrato incurrió en error por incumplir el banco sus obligaciones de información y transparencia pues pensó que el producto contratado funcionaba igual que un depósito a plazo. Y valorando en conjunto la prueba practicada resulta, en cuanto al perfil del actor que es economista como reconoció su madre, Doña Adelina , en el acto del juicio y trabaja en la agencia tributaria por lo que con conocimientos y capacidad suficientes para conocer las características, funcionamiento y riesgos del producto de autos; en cuanto a la información verbal que se le dio al actor por parte del empleado de la entidad antes de contratar, la desconocemos pues el mismo falleció si bien el director de la sucursal manifestó que el producto se explicaba con el tríptico que acompañaba al producto y que se entregaba al cliente; en cuanto a la información escrita, hay que indicar que aunque el actor niega haber recibido el tríptico informativo en la orden de suscripción del producto (docs. 2 de la demanda ) bajo el apartado de observaciones se refleja que el ordenante ha recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2.007, así como que se le ha indicado que el resumen y el Folleto completo están a su disposición, manifestando que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y sus riesgos.

En el referido tríptico (doc. 5 de contestación) al que remite la orden de compra se describen con detalle las características del producto y, en concreto, que la emisión de valores se realiza en el marco de la OPA sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN AMRO y que para financiar parcialmente esta OPA la junta general de accionistas de Santander autorizó un aumento de capital, cuyo importe líquido se determinaría en función, entre otras cosas, de los importes finalmente obtenidos por las diferentes vías de financiación descritas en la Nota de Valores. Señala que si no se adquiere ABN AMRO los valores serán amortizados en fecha 4 octubre 2008, con reembolso del valor nominal y remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE) y que si se adquiere ABN AMRO, los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva omisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN AMRO. También se señalan como fechas de canje voluntario el 4 octubre 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatoria el 4 octubre 2012 y se indica que, para la conversión, la acción del Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento. En concreto se valorará al 116 % 'de la media aritmética de la cotización media de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles' ('Precio de Conversión'). Se indica que desde la adquisición de ABN AMRO la remuneración no está asegurada, pudiendo el Santander decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario y que no habrá remuneración en ningún caso si no existe beneficio distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicable a Grupo Santander así como que el tipo de interés nominal anual se fija en 7,30 % hasta el 4 octubre 2008 y en el Euribor más 2,75 % desde entonces.

En el referido Tríptico se ponen ejemplos teóricos de rentabilidad, entre los cuales aparece uno positivo con una TAE de 9,394% y otro supuesto negativo, con un TAE de -21,07% y, a continuación, se describen estas características del producto con mayor detalle, indicándose, al final del Tríptico que 'la emisión de los valores ha sido objeto de una Nota de Valores verificada por la CNMV con fecha 19 septiembre 2007'.

En consecuencia el demandante conocía el producto que estaba adquiriendo por su propia preparación académica, porque no es un producto complejo y porque documentalmente se le dio información suficiente previa y al tiempo de contratar para llegar a comprender el alcance de la operación que suscribió y con posterioridad por las sucesivas comunicaciones del banco indicándoles que se había completado con éxito la OPA sobre el banco ABN AMOR y que por tanto no será de aplicación la amortización anticipada, el precio de referencia de las acciones, el pago de cupones, la posibilidad de convertir los valores en acciones...(documentos 6,21,22,23 y 24 de la contestación) y cuando, además, el demandante tenían a su alcance todos los instrumentos necesarios para poder disipar cualquier duda que se le hubiese planteado a través de la página Web de la propia CNMV y de la entidad bancaria. De existir error, este no sería excusable.

Finalmente, por lo que se refiere a la petición de resolución por incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a la demandada y la subsidiaria de indemnización por dolo y/o negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones tampoco puede prosperar esta petición pues de lo actuado no consta acreditada la existencia de un incumplimiento grave por parte de la demandada de las obligaciones legales y contractuales, determinante o justificante de la resolución pretendida, conforme a los parámetros del articulo 1.124 del Código Civil ni cabe, en consecuencia indemnizar por los daños y perjuicios que se dice causados, con amparo en el articulo 1.101 del mismo cuerpo legal pues no consta un cumplimiento deficiente o defectuoso del contrato, determinante o generador de un daño, sino que en todo caso el perjuicio patrimonial sufrido es consecuencia lógica de los riesgos normales de una inversión de este tipo.

Todos estos razonamientos, nos llevan a la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Las costas se impondrán de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo la demanda planteada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Dimas frente a BANCO SANTANDER SA., imponiendo al actor las costas procésales causadas.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias de este juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de las mismas, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de veinte días ante este juzgado, debiendo consignar en la cuenta del juzgado, Código de Cuenta 4974, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito para recurrir, indicándose la clase y número de procedimiento y la fecha de la resolución recurrida. No se admitirá a trámite este recurso si no se constituye este depósito, lo que deberá acreditarse ante este Juzgado mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.