Sentencia Civil Nº 144/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 505/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 505/2007

Actuacions: procediment ordinari núm. 438/2006

Jutjat Primera Instància 3 Santa Coloma de Farners

SENTÈNCIA NÚM. 144/08

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRATS

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, quinze d'abril de dos mil vuit

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 505/2007, en el qual han estat parts apel·lants CASA MODENA, S.L., Constantino i BRACCAIOLI, S.L., representades per la procuradora GREGÒRIA TUEBOLS MARTINEZ i dirigides pel lletrat

RICARD FIGUERAS IZQUIERDO, i essent també part apel·lant DSV FACTOR ESTUDIOS LEGALES, S.L., representada pel

procurador FRANCESC DE BOLÓS PI i dirigida pel lletrat JAVIER DOS SANTOS. Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest

recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer. El Jutjat Primera Instància 3 Santa Coloma de Farners, en les actuacions 438/2006, que se segueixen a instància de l'entitat DSV FACTOR ESTUDIOS LEGALES, S.L., representada pel procurador IGNASI DE BOLÓS PI i defensada pel lletrat JAVIER DOS SANTOS, contra CASA MODENA, S.L., BRACCAIOLI, S.L. i Constantino, representats per la procuradora CARMINA JANER MIRALLES, i defensats pel lletrat RICARD FIGUERAS IZQUIERDO, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: "FALLO: I.- Estimo de forma parcial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignasi de Bolós Pi, en nombre y representación de la entidad DSV FACTOR ETUDIOS LEGALES, S.L., contra la entidad CASA MODENA, S.L., la entidad BRACCAIOLI, S.L., y D. Constantino. II.- Absuelvo a la entidad BRACCAIOLI, S.L., y D. Constantino de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. III.- Condeno a la entidad CASA MODENA, S.L., al pago de la cantidad de 5.262,94 euros, más los intereses legales desde el día 5 de diciembre de 2005. IV.- Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Segon. Les parts demandades van recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer. En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer. No acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon. En el present procés la part demandant reclama el pagament d'uns serveis professionals d'assessorament jurídic contra els demandats i aquests s'oposen perquè neguen que s'hagin fet aquests serveis d'assessorament generals i que els que s'han fet ja han estat pagats. La sentència estima parcialment la demanda i contra tal decisió s'alcen les dues parts.

Tercer. Cal entrar primerament en la qüestió formal que la part demandada va plantejar en la seva contestació en la demanda i que inexplicablement no ha estat resolta pel jutge d'instància. En efecte, es tracta del fet que la part demandant va començar per presentar una sol licitud de judici monitori en la qual reclamava el pagament de10.950'95 euros (inclosos interessos legals) contra Casa Modena SL i contra el senyor Constantino. Posteriorment i a la vista de l'oposició a la petició de pagament, la part demandant va presentar una demanda de judici ordinari en la qual ja reclamava com a petició principal una suma superior (de 22.203'15 euros) i, a més, incorporava una nova demandada, la societat Braccaioli,S.L.

És una realitat que no hi ha una posició unànime ni en la doctrina ni en la jurisprudència sobre la naturalesa jurídica del procés monitori, encara que majoritàriament es coincideix en què es tracta d'un procés que no és executiu en el sentit que amb la demanda no es presenta cap títol que tingui el privilegi de portar acompanyat un embargament de la part contrària sinó que el procés monitori el què es busca és precisament la creació d'aquest títol executiu si el deutor no s'oposa a la petició inicial.

Ara bé, entenem que cal tenir present que es tracta d'un procediment especial (per això està en el llibre III de la LEC) i que té la finalitat recollida en l'exposició de motius (apartat XIX) com .....la Llei confia que, per les vies d'aquest procediment, eficaces en diversos països, tingui protecció ràpida i eficaç el crèdit dinerari líquid de molts justiciables i, especialment, de professionals i empresaris mitjans i petits.

Això vol dir que es tracta d'un privilegi, d'un plus de protecció que té el creditor i només ell. Però tampoc es pot desvincular del tot el procés monitori amb el procediment declaratiu posterior perquè la llei li vincula determinats efectes, entre d'altres, el que es segueixi el procediment davant el mateix jutjat (818.2), o bé el de donar un termini al creditor per interposar la demanda de procediment ordinari si el deutor s'oposa al pagament (818.2) o bé, si el deutor no ho fa, es despatxi l'execució (816.1). També es pot comprovar una vinculació amb el procediment posterior si aquest ha de ser un verbal i en l'acte del judici el demandant amplia a nous fets o noves pretensions diferents a les consignades en la petició de judici monitori perquè si això fos permès es situaria en una clara posició d'indefensió a la part demandada que no aniria a judici preparat per defensar-se sobre les innovacions introduïdes.

Però quan en el procediment posterior es requereix una demanda escrita per iniciar un procediment ordinari no veiem raó perquè aquella vinculació pugui ser anul lada. Si sabem que el procés monitori és un privilegi. un plus de protecció al comerciants petits i mitjans i per això poden fer ús o no d'aquest procediment, el que ha de tenir en compte el creditor és que aquell ús d'un procés especial també comporta uns certs condicionants i que no s'eliminen pel fet que la quantia mereixi seguir un procediment ordinari i no un procediment verbal. És cert que hi ha alguns pronunciaments d'audiències provincials que porten aquella vinculació a uns extrems desproporcionats sobre el fet de no poder recolzar en el judici verbal la reclamació inicial amb nous arguments o nous documents, però el que sí resulta ja un criteri estès és que l'ús del procediment monitori té una vinculació (relativa) amb el declaratiu posterior que consisteix en què ni les parts intervinents poden ser distintes (acumulació subjectiva en el declaratiu posterior) ni es pot reclamar un deute diferent ni es pot ampliar la suma reclamada. Aquests límits també els comparteixen les audiències d' Astúries (7ª) interlocutòria de 29.1.04; SAP d'Hosca (1ª) de 19.1.06 i SAP Ciutat Reial (1ª) d'11.5.07

En conclusió, la vinculació entre el procés monitori i el posterior declaratiu és relativa i quan es tracti d'un procediment declaratiu posterior del qual aquell porti causa, la part demandant no podrà ni reclamar cosa diferent a la de la petició, ni augmentar la suma reclamada ni la causa de demanar ni ampliar a tercers que no estaven inclosos en la petició de monitori.

Recordem que en la petició de monitori es deia que hi havia un contracte d'arrendament de serveis d'assessorament jurídic des del dia 18.5.05 que havia de contraprestar-se amb una quota mensual de 1200 euros i, a més, es reclamaven dos partides de despeses i una d'un encàrrec determinant tot plegat per un import de 10.869'94 euros més els interessos legals de demora que el demandant xifra al 4 % anual. Aquest pot ser només l'objecte de la reclamació posterior en el procediment ordinari.

Així doncs aquest motiu del recurs dels demandats ha de ser estimat i també la causa d'inadequació del procediment continguda en la contestació a la demanda i que afecta a: a) l'ampliació de l'acció contra la societat Braccaioli,SL; b) la petició principal de la demanda en la qual es reclamava no pel contracte d'arrendament de serveis (que es considerava posteriorment nul en la demanda de procediment ordinari) sinó per les tarifes individuals proporcionades pel Col legi d'Advocats i, a més, per un treball d'assessorament anterior al 18.5.05 contra els tres demandats; c) a la primera petició subsidiària en la qual a més d'aquests treballs anteriors a la dita data, l'import superior pels treballs a tarifa contractual i també contra els tres codemandats. Això ja comporta de bon començament de l'absolució de la codemandada Braccaioli,SL. que no havia estat part en el procés monitori.

També ha de ser desestimada la seva excepció processal continguda en la contestació a la demanda ( ara reiterada en el recurs d'apel lació) i no resolta per la sentència per defecte en el mode de proposar la demanda, en el sentit que malgrat les contradiccions de la part demandant sobre la fonamentació jurídica de la seva pretensió, no arriba a l'extrem de poder ser considerada una excepció i ens hi referirem en entrar en el fons de la controvèrsia.

Quart. Pel que fa al fons de l'assumpte hem de dir que la part demandada nega que hi hagi hagut ni cap contractació efectiva d'assessorament jurídic en general ni referit a qüestions de franquícies i que el contracte inicial de data 18.5.05 va ser resolt als pocs dies per consens entre les dues parts que van acordar facturar els serveis puntuals encomanats a la part demandant. I en efecte, a la vista de les proves practicades es comprova que la demandant no ha acreditat ni que li fossin encarregats estudis ni informes sobre franquícies, ni sobre marques en general ni tampoc ha acreditat que hagi realitzat per encàrrec de la demandada "busca de clients i franquiciats" ni "busca d'oportunitats de negoci i localitzacions".

Com ja hem dit en altres ocasions, abans d'entrar en l'examen de la prova practicada cal recordar els principis processals que regeixen en aquesta matèria de càrrega probatòria. Ens hem de centrar en l' article 217 de la LEC 2000 que té el seu antecedent immediat en l' article 1.214 del Codi civil , actualment ja derogat. Aquest precepte consagrava la càrrega de la prova distribuint-la segons es reclami el compliment d'una obligació (en aquest cas li correspon al demandant aquella càrrega relativa als denominats fets "constitutius") o es proclami l' extinció d'una obligació (en aquest cas, li correspon al demandat, els denominats fets "extintius" o "impeditius"). Ara bé l'aplicació d'aquest precepte va anar adquirint matisos jurisprudencials per tal d'adaptar-lo a les exigències constitucionals i a la flexibilitat necessària en tot anàlisi de les controvèrsies litigioses derivades de les relacions humanes. No s'escapa a ningú que la distribució de la càrrega de la prova té sentit quan no hi ha prova suficient i, aleshores, cal decidir quina part ha de suportar les conseqüències de la manca de prova. Quan existeix prova suficient, resulta indiferent quina part l'hagi proporcionat al Tribunal. Dit en altres paraules, la càrrega probatòria es transcendental només quan manca la prova perquè, quan aquesta existeix, resulta irrellevant qui l'hagi proporcionada al tribunal.

Així resulta que s'ha vingut interpretant aquell precepte del Codi civil, tant doctrinalment com jurisprudencial, en el sentit que la tutela judicial efectiva ( art- 24-1 de la CE ), la justícia material i la realitat social han recomanat recórrer als criteris de normalitat (cal demostrar allò que és anormal, i per conseqüent "impeditiu") i presumir-se allò que és normal en unes relacions humanes, o bé en l'estat normal o natural de les coses o en situacions de fet o de dret; cal tenir present la facilitat o proximitat (disponibilitat) de cada part als mitjans probatoris per evitar situacions desproporcionades de manca d' igualtat processal o bé que denotin una manca absoluta de bona fe processal en l'establiment de la veritat material; i finalment com a conseqüència de tot això, la necessària flexibilitat en l' aplicació de les normes de distribució de la càrrega probatòria. Aquests principis ja es recullen en l' actual article 217 de la LEC 2000 .

Cinquè. Dit això, la part demandant havia de demostrar que li havien encarregat uns serveis generals d'assessorament jurídic i que els havia acomplert, tal i com a l'acte del judici el jutge d'instància li va reiterar. Doncs bé, ens trobem que si bé hi ha un contracte inicial del dia 18.5.05 reconegut per ambdues parts (que per la part demandant el va signar la secretaria d'administració del despatx i no el seu titular i legal representant, cosa que denota el caràcter més de tràmit ) resulta que ni ha acreditat de forma mínimament versemblant perquè no es va enviar cap factura mensual de 1200 euros fins al setembre del mateix any ni que els informes i els memoranda que insinua en la demanda han estat realitzats per encàrrec de la part demandada. S'ha limitat, de manera inexplicable, a presentar únicament uns primers fulls de cada document i malgrat fer l'observació la demandada en la contestació a la demanda d'aquest insòlit fet, no els va presentar en l'audiència prèvia.

Però la part demandada que únicament hi va haver contractes puntuals de serveis jurídics amb el despatx demandant perquè després de signar aquell document contractual amb la secretària així es va acordar entre les dues parts (i explicaria que no fossin lliurats els rebuts a part del primer mes següent a la data del 18.5.05) i que varen ser: a) la constitució i inscripció de la societat Braccaioli SL que es va constituir en el dia 19.7.05 i va ser inscrita en el 2.11.05. Aquests servei va ser pagat per import de 5800 euros i el legal representant de la demandant ja va dir en el judici que no reclamaven res per aquest concepte i també es deia en la mateixa demanda de procediment ordinari;

b) L'oposició a la marca d'una competidora davant l'Oficina de Armonización del Mercado Interior) es va encarregar al despatx demandant i aquest ho va fer fora del termini legal (malgrat, haver estat advertit del dia que acabava), tal i com va poder comprovar quan va encarregar la mateixa tasca a un altre despatx i aquest li va proporcionar la documentació de l'expedient. Això justifica a criteri de la part que aquests servei tan defectuós no hagi de ser abonat (es reclama per això l'import de 638 euros,IVA inclòs);

c) El registre i inscripció de la marca Il maestro di Modena en l'Oficina de Patentes y Marcas que també va requerir de diferents reclamacions sobre el cas per part de la part que l'havia encomanat (Casa Modena,SL).

Els treballs genèrics sobre franquícies i marques mai van ser encomanats per la demandada, segons al lega, i, a més, dos d'ells ha aportat la documentació que acredita que són plagis d'altres textos escrits per altres. Ni tampoc s'ha fet cap feina sobre "busca de clients i franquiciats" ni "busca d'oportunitats de negoci i localitzacions".

Aleshores cal entrar en l'anàlisi de cada apartat d'aquest per resoldre els dos recursos.

Sisè. Quant als textos genèrics ja hem dit que no han estat acreditats com encomanats per la part demandada i, a més, ja s'ha vist que dos d'ells (amb la part presentada amb la petició inicial del monitori) son idèntics a d'altres escrits per tercers (folis 230 y 276). I a més el suposat contracte de franquícia en favor de la part demandada que ha aportat amb el primer full (foli 74) i que està facturat en data 14.6.05 i segons la demanda i la declaració del lletrat i titular de la demandant va ser fet abans del contracte de 18.5.05, resulta que es comprova que ha estat confeccionat posteriorment al 2.11.05 que és la data de la inscripció de la societat Braccaioli SL (foli 80) que ja figura en aquell suposat contracte de franquícia.

No cal dir que tampoc hi ha la més mínima prova sobre "busca de clients i franquiciats" ni "busca d'oportunitats de negoci i localitzacions", com s'afirma que s'ha fet per part de la demandant. Tot això posa de manifest que la part demandant ha exagerat de manera deliberada els seus treballs d'assessorament en favor de Casa Modena SL i pels quals ara reclama la no gens insignificant suma de 1200 euros mensuals.

Però, en canvi, cal anar a examinar els treballs puntuals encomanats. El primer ja hem dit que feia referència a la constitució i inscripció de la societat Braccaioli SL que ja ha estat cobrat per la demandant en import de 5800 euros i no en reclama res en aquest procediment.

Pel que fa l'oposició a la marca d'un competidor es comprova documentalment que no es va presentar en el dia 29.9.05 (com apunta la part demandant amb un document, foli 99, sense segell d'entrada en l'OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior) sinó que el document del foli 169 acredita el segell de presentació en el dia 10.10.05, quan el termini finalitzava en el dia 4.10.05, amb el perjudici del fracàs de l'oposició que això comportava. En el judici es dóna una explicació inversemblant d'aquest fet en el sentit que el titular del despatx va ordenar als seus col laboradors que no es presentés tal escrit d'oposició mentre no es paguessin unes taxes que es diuen referides al registre de la marca Il Maestro de Modena, i que finalment per error (sic) es va acabar presentant l'escrit davant l'OAMI fora de termini, cosa que es contradiu amb el darrer paràgraf del correu electrònic del document 7 de la contestació a la demanda (foli 168) que va ser reconegut expressament pel propi titular del despatx en el tràmit d'interrogatori i també pel mateix signant del mail. A més, s'afegeix que tal transcendent decisió de deixar passar el termini si no es pagaven les taxes resulta que no està en lloc mínimament documentada com tota gestió prudent d'un despatx professional hauria d'adoptar davant un fet tan important com deixar passar un termini. Tal excusa ni es recull com a fet en la demanda sinó que es presenta com un treball fet en temps i forma i que es vol cobrar. Òbviament, aquest incompliment defectuós de l'encàrrec professional allibera a la part comitent de pagar els serveis prestats.

En tercer lloc, el registre i inscripció de la marca Il Maestro di Modena va ser un seguit de manca de transparència envers l'estat de l'encàrrec que malgrat els requeriments d'informació per escrit de Casa Modena SL, folis 157 i 159-160) , finalment va haver d'acudir a un altre despatx professional per tal que aquest pogués accedir a l'estat de l'expedient. Es pot comprovar de la documentació aportada que la sol licitud de registre de la marca va quedar en suspens per no haver aportat la documentació pertinent i al final tampoc tenim constància que s'hagi arribat a produir la inscripció gràcies al treball de la part demandant. Ni tampoc tenim la certesa de que es paguessin pel despatx demandant les taxes corresponents a aquest encàrrec perquè el document 9 de la demanda (foli 9) resulta il legible respecte a què es refereix.

Setè. També resulta sorprenent que es parli de la confecció d'un chek-list sobre la franquícia que suposadament necessitava la part contractant del serveis de la demandant quan ni tan sols s'aporta la dita chek-list degudament complimentada per la part demandada, sinó tan sols un primer full que no consta complimentat ni signat. Tampoc consta que sigui cert que es lliuressin els rebuts de juny, juliol ni agost de 2005, si aquell contracte hagués tingut finalment eficàcia per a les dues parts, quan si es va fer per domiciliació bancària (com afirma el titular del despatx) havien estat retornats pel banc. Tampoc té cap explicació raonable que la numeració de les factures sigui "semi aleatòria" com afirma la cap de secretaria i secretaria del titular del despatx i defensor de la demandant per raons del programa informàtic de comptabilitat i resulta que "l'aleas" ha fet que en aquest cas els números siguin correlatius malgrat els mesos transcorreguts entre una activitat facturada i una altra. També es diu que es va fer la petició davant l'administració de la societat franquiciadora creada pels demandats i resulta que es presenta un document en blanc i sense cap segell d'entrada que ho acrediti ni es demana com a prova que la administració certifiqui aquella sol licitud d'inscripció.

Vuitè. En conclusió, no s'ha acreditat per la part demandant els serveis professionals de caràcter general que s'afirma que van ser en base a un contracte de prestació de serveis continuat i, en canvi, pel que fa als serveis puntualment realitzats només un d'ells ho va ser de manera satisfactòria i ja va ser liquidat per 5800 euros i ja no es reclama res en aquest procediment i els altres dos van ser realitzats tan deficientment que no poden obligar a cap contraprestació econòmica en base a l' article 1124 del Codi civil que obliga a complir les obligacions recíproques sempre que la part contrària les hagi acomplert de manera diligent i satisfactòria, cosa que s'ha demostrat que no va ser així.

Novè. Tot i que els raonaments anterior ja porten a l'estimació íntegra del recurs de la part demandada més la conseqüent revocació de la sentència d'instància per errònia valoració de la prova practicada, i a la desestimació del recurs de la part demandant, hem d'afegir que per condicionament del que s'ha dit sobre el procediment ordinari per part del precedent procés monitori la societat Braccaioli,SL no té cap mena de legitimació passiva en aquest procediment però tampoc la té el senyor Ricardo Bracaaioli a títol individual perquè totes les gestions que va fer les va fer com a mandatari de la societat Casa de Modena,SL i totes elles van ser reconegudes i acceptades per la legal representant (i mare) d'aquesta societat i per aplicació de l' article 1710 del CC queden assumides pel mandant i exonerat de responsabilitat el mandatari (senyor Ricardo).

Desè. L'estimació del recurs de la part demandada comporta no fer cap pronunciament de condemna respecte la imposició de les costes d' aquesta alçada derivades d'aquest recurs, en aplicació de l' article 398.2 de la LEC .

La desestimació del recurs d'apel lació de la part demandant comporta imposar el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel lant com a conseqüència del seu recurs, en aplicació de l' article 398.1 de la LEC .

Onsè. Atès que aquest és un procediment seguit per raó de la quantia (i no de la matèria) la qual és inferior als 25 milions de pessetes (150.000 euros, segon RD 1417/2001 ), contra la sentència definitiva en apel lació no es pot interposar recurs de cassació ni per interès cassacional, segons ha vingut reiterant el Tribunal Suprem en les interlocutòries de 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la mateixa data); de 12.2.02 (7 de la mateixa data) i de 8.6.04, entre d'altres. Considera el Tribunal Suprem que les vies processals de l' article 477.2 de la LEC són distintes i excloents i, per aquest motiu, els assumptes per raó de la quantia no poden utilitzar la via de l'interès cassacional (article 477.2.3) que queda reservada únicament als procediments seguits per raó de la matèria. Aquest criteri ja ha estat estimat constitucional pel Tribunal Constitucional en les seves sentències 164/2004; 150/2004 i les interlocutòries 191/2004 i 201/2004.

Per la seva banda, la disposició final setzena de la LEC condiciona la possibilitat d'interposar el recurs extraordinari per infracció processal a que concorri motiu per a la interposició del recurs de cassació. Com ja s'ha dit, no hi cap aquesta classe de recurs en aquest cas, per la qual cosa tampoc es possible interposar el recurs extraordinari esmentat.

Fallo

1. ESTIMEM el recurs d'apel lació interposat per la representació de CASA MODENA, S.L., Constantino i BRACCAIOLI, S.L.

2. DESESTIMEM el recurs d'apel lació interposat per la representació de DSV FACTOR ESTUDIOS LEGALES, S.L.

3. REVOQUEM la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Santa Coloma de Farners en les actuacions de Procediment ordinari núm. 438/06 , de les quals dimana aquest rotlle i desestimem íntegrament la demanda interposada per DSV FACTOR ESTUDIOS LEGALES, S.L. i condemnem la part demandant al pagament de les costes causades en la instància.

Imposem el pagament a la part apel lant DSV FACTOR ESTUDIOS LEGALES, S.L. de les costes causades en aquesta alçada derivades del seu recurs.

No fem especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta alçada derivades del recurs d'apel lació interposat per CASA MODENA, S.L., Constantino i BRACCAIOLI, S.L.

Contra aquesta Sentència no es pot interposar cap recurs ordinari de cap classe ni l'extraordinari per infracció processal.

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

PUBLICACIÓ. En data d'avui, el magistrat ponent, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.