Sentencia CIVIL Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 34/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00143/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2018 0000996
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2018
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: FRANCISCO SANCHEZ CHACON
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Otilia
Procurador: JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ
Abogado: JOSÉ LUIS RODRIGUEZ GARCÍA
SENTENCIA Nº 143/2019
Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Javier Martín Mesonero
Dª. María Pilar Astray Chacón
En Cuenca, a dos de mayo de 2019.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Chacón,
en nombre y representación de LIBERBANK, asistida de la Letrada Sra. García Arana, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos 317/18, de fecha 17 de
octubre de 2018, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Otilia , representada por el Procurador de los

Tribunales Sr. Nuño Fernández y asistida del Letrado Sr. Rodríguez García, actuando como ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos 317/18, se dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2018 , cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Nuño Fernández, en nombre y representación de Dª Otilia , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 4 de marzo de 2016, con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución respecto de los gastos de Notaría.

En consecuencia con lo anterior, debo condenar y condeno a la entidad mercantil LIBERBANK S.A. a abonar por este concepto a la parte actora la cantidad de 1.155,11 euros, suma a la que habrán de añadirse los gastos de Notaría que, de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, corresponda asumir a la entidad demandada, respecto de la matriz y copias, en los términos expuestos en dicho fundamento jurídico de conformidad con la STS nº 147/2018, de 15 de marzo , devengándose los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC , respecto de dicha cantidad, desde el día 10 de agosto de 2017.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, dada la estimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO- Por la representación procesal de LIBERBANK, se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia, interesando su revocación y la desestimación. Por la representación procesal de DÑA.

Otilia , se dedujo oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 34/19, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- La primera cuestión que plantea la entidad bancaria recurrente, lo es relativa a la iliquidez de la condena, entendiendo infringido lo dispuesto en el art. 219 de la LEC , entendiendo que no se establecen las bases ni en la demanda ni en la Sentencia sobre las que se ha de realizar la liquidación.

En la demanda se ejercita una acción declarativa de nulidad de la cláusula gastos y una pretensión de condena, relativa al reembolso de los abonados por la demandante y que se fijan en 1.447, 46 euros.

En cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula, el procedimiento se determina conforme a su materia, sin que, al tratarse de una acción declarativa, se pueda entender infringido el art. 219 de la LEC . La pretensión acumulada de condena, lo es en una cantidad precisa, por lo que igualmente no concurre infracción alguna. La Sentencia de Instancia remite en su fijación de los gastos de notaría a la STS 147/18 de quince de marzo , fijando el importe del resto. Si bien la condena pudiera ser más precisa, en realidad, según la remisión a dicha Sentencia, lo ha de ser a la doctrina Jurisprudencial en cuanto a la atribución del timbre de la matriz y las copias, si se acreditase su solicitud por alguna de las partes. Es cierto que la forma en que se realiza dicho pronunciamiento de condena no es la más óptima, ya que, realizándose una mera operación aritmética, no existe esencial dificultad que justifique la remisión futura de su liquidación, y en este sentido ha de ser corregida la Sentencia de Instancia.



SEGUNDO- La entidad bancaria recurrente no cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula, sino sus efectos, en orden a la atribución de los gastos y la procedencia de los reembolsos concretos objeto de condena. - En cuanto a los gastos de notaría, si bien es cierto que la documental aportada incorpora el documento bancario, no de cargo, sino de abono, acto seguido incorpora la factura que de los gastos emite la gestoría, sin que la misma pueda entenderse no lo es tal y que no refleja los gastos concretos, sino una provisión de fondos. Justamente dicha factura refleja un diferencial a favor de los hoy demandantes, por la resta entre la factura que se emite y la provisión efectuada; y es ese resultado a favor del cliente el que se detalla en el documento precedente con saldo a su favor. Entrando en el análisis relativo a los gastos notariales, ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince , en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. Sin embargo, cuestión diferente será el examen en el caso concreto y las consecuencias que tras la nulidad- tener por no puesta- hayan de producirse. Justamente en este último análisis residían la mayor parte de la controversia entre los diferentes posicionamientos que las Audiencias Provinciales han ido tomando en este particular, y por los que, aun declarando la nulidad de la cláusula, estiman que las consecuencias no pueden ser la restitución de todos los conceptos reclamados, sino la aplicación de la norma legal en defecto de pacto. Pues la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

El Tribunal Supremo declara abusiva la imposición al consumidor de los gastos de formalización de las escrituras notariales e inscripción de las mismas, y lo hace con una importante justificación, que no puede pasar desapercibida. Así refiere que basta recordar, en lo que respecta a la formalización de las escrituras Baste recordar, en lo que notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio. Tal desplazamiento en abstracto de todos los gastos sin mayor precisión ocasiona un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

La mayor parte de las resoluciones de las Audiencias Provinciales declaran abusiva la cláusula de imposición de abono de todos los gastos al consumidor.

La entidad bancaria recurrente, insiste igualmente en que es justamente el prestatario quien le corresponde dicho pago. Sin embargo, habrá de matizarse el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que, en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.

1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad. Así el Tribunal Supremo, ha determinado que en lo que se refiere al timbre de la matriz, corresponde su abono al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Añade, en su fundamentación que el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, se refiere, en general, a los interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario -por la obtención del préstamo- como el Banco o prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto.

Por su parte, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. En caso de no constar, se mantiene la regla de atribución por mitad.

Por lo tanto, y atendiendo al importe, en el que no se discriminan las copias que solicita cada parte, procede aplicar la regla atributiva de la mitad, conforme doctrina reiterada de esta Audiencia, y que ha sido validada por la doctrina del Tribunal Supremo en su recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , en cuanto La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Por lo tanto, excluido el timbre de la matriz, conforme dispuso la Jurisprudencia y aplicando la regla de atribución por mitad los gastos de notaría objeto de reintegro ascienden a 273,33 euros.



TERCERO- En cuanto a los gastos registrales, está Audiencia ha reiterado que norma de derecho supletorio es el art. 19 bis 6ª LH que dispone que ' Los derechos arancelarios se abonarán por el interesado a cada Registrador en su parte correspondiente '. No cabe pacto en contra de dicha atribución legal, y en consecuencia dicho pacto vulnera lo dispuesto en el art. 89.3 TRLGDCYU. El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten '.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con los gastos registrales que la actora acredita haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula, de modo que procede la restitución al prestatario de la cantidad.

Doctrina ya mantenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha, y ratificada por la subsiguientes, hasta las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 .



CUARTO- Finalmente, resta analizar los gastos de gestoría. Entiende la entidad bancaria que los prestatarios asumieron dichos gastos de gestión. Sin embargo, no consta negociación expresa en tal sentido, por lo que, partiendo de la abusividad en abstracto de la imposición de todos los gastos, y aprovechando a ambas partes dicha labor, esta Audiencia ya en anteriores ocasiones ha determinado se abonen por mitad, cuando no se individualiza concretamente el servicio que prestan y se presume aprovecha a ambas partes en la tramitación del préstamo hipotecario. - De conformidad con lo anteriormente expuesto, ha de estimarse en parte el recurso de apelación de la entidad bancaria en orden a dividir los gastos de notaría que no corresponden a al timbre de la matriz y copia autorizada, así como los de gestoría, en este último caso, al no discriminarse conceptos, a cada parta corresponderá la mitad de su importe.

Por lo tanto, ha de estimarse respecto a los gastos de gestoría la atribución por mitad. Así igualmente lo ha ratificado el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias antes citadas.

En cuanto a la Tasación, es doctrina ya reiterada por esta Audiencia, y que ha de seguir esta ponente- independientemente de los acuerdos de pleno no jurisdiccional en otro ámbito provincial- mantenida desde la Sentencia de 11 de diciembre de 2017 , 27 de febrero de 2018 , cinco de abril de 2018 y reiterada por las resoluciones subsiguientes, que dichos gastos han de imputarse a la entidad bancaria 'por cuanto favorecen al acreedor al determinar el valor de la garantía que ofrece el deudor para cubrir el riesgo de su operación.



QUINTO- No hay estimación sustancial de la demanda, en cuanto no se estima la totalidad de la pretensión de condena, siendo la diferencia entre lo postulado de entidad suficiente para entender concurre la estimación parcial de la demanda.

Estimándose en parte el recurso, no ha lugar a realizar especial declaración en cuanto a las costas del mismo (art. 394 y 398) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.

Sánchez Chacón, en nombre y representación de LIBERBANK, asistida de la Letrada Sra. García Arana, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos 317/18, de fecha 17 de octubre de 2018, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Otilia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuño Fernández y asistida del letrado Sr. Rodríguez García, y en consecuencia SE REVOCA EN PARTE dicha RESOLUCIÓN, fijando la cantidad que ha de ser reintegrada por el banco en la cuantía de 916, 61 euros, sin imposición de las costas de Primera instancia ni de este recurso a ninguna de las partes.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.