Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 146/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 146/15

JUZGADO GRANADA Nº 15

AUTOS ORDINARIO Nº 1165/13

PONENTE SR. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 143

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a doce de junio de dos mil quince. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Granada nº doce, en virtud de demanda de D. Marcial , representado por el/la procurador/as, Sr/a. Valenzuela Pérez y defendido por el letrado Dª. Patricia Bueso Izquierdo, contra BANCO POPULAR S.A., representado por el/la procurador/as, Sr/a. Ceres Hidalgo y defendido por el letrado D. Rafael Medina Pinazo, en esta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en veintiocho de noviembre de dos mil catorce, contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª María África Valenzuela Pérez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Marcial , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, debiendo declarar y declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de 21 de agosto de 2007, y de los préstamos personales que son objeto del presente procedimiento de 28 de octubre de 2010 y 26 de octubre de 2011, debiendo abonar a la actora la cantidad de 11.700 €, más intereses legales, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 y 17-7-2006 ).

El error en el consentimiento como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las parTes con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. El derecho-deber de informar es transcendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo, como son los swap, que no son de fácil comprensión, más propios de la ingeniería financiera y adecuados para las grandes empresas. Son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo. Los swap son negocios jurídicos complejos en virtud de los cuales las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar las condiciones pactada sobre el importe 'nocional' durante el periodo de duración acordado en atención a la evolución de determinados índices.

SEGUNDO .- La Ley 24/88 del Mercado de Valores al tiempo de celebración del contrato de permuta financiera de tipos de interés cuya nulidad se pretende (21 de agosto de 2007) establecía en su art. 79 el deber de la entidades de crédito de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles siempre adecuadamente informados'. De igual modo el RD 629/1993 de 3 de mayo disponía en el apartado 3º del art.5 del anexo que incorpora que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendendidos.

Posteriormente, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la LMV ha acentuado el deber de los bancos de informar especialmente en los casos de productos como el contratado de permuta de tipos de interés (clip o swap) contemplados expresamente en el art. 2 de la misma.

El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art.79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.(...) y 7. ...deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicios ofrecidos o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008 de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre en su art. 73 señala que ' a los efectos de los dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al productos o al servicio de Inversión ofertado o demandado'.

La ley 47/2007 de 19 de diciembre, en transposición de la tan citada Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) 2066/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre mercado de Valores ha introducido en su protección, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a uno y otros, introdujo en el art.79 .bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

En la misma línea ha ahondado el ya citado Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en los puntos más relevantes sobre la obligación de informar insistiendo, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y ss , en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), en aras a que el cliente haya, necesariamente, de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Deber informativo reforzado, desarrollado y especificado aún más, en su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, al exigir como norma general la suficiencia de la información, la antelación suficiente en su práctica y, expresamente tratándose de productos financieros, ' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos de los mismos'(art. 64).

Aunque las citadas normas fueran posteriores a la fecha de celebración del contrato que se pretende anular, sin embargo son de aplicación las directivas que les sirven de fundamento aunque al tiempo de la contratación no se haya producido aún la transposición al derecho del Estado, al menos con eficacia interpretativa de la normativa vigente. Así lo reconoce la STS de 18-4- 2013: 'Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos Arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea... Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 ...'

La jurisprudencia más reciente, como la STS de 24-1-2014 y 7-7-2014 , ha fijado doctrina en relación al deber de información de la entidad financiera y su incidencia sobre el error en los supuestos de permutas financieras o swap, estableciendo las siguientes premisas:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los interés del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

TERCERO .- En el supuesto enjuiciado hemos de mostrar nuestra conformidad con la resolución recurrida que considera acreditada la existencia del error en el consentimiento que invalida tanto el contrato de permuta financiera, como los posteriores contratos de préstamo personal que se vió obligado a concertar para hacer frente a las liquidaciones negativas que se venían produciendo. En primer lugar, hemos de destacar que el swap no fue solicitado en ningún caso por el demandante, sino que fue ofertado por la entidad bancaria como instrumento de cobertura al préstamo hipotecario que se suscribió el mismo día, provocando la creencia en el cliente de que se trataba, mas bien, de un seguro ante la posible subida de tipos de interés, pero ignorando que se trataba de un instrumento financiero esencialmente especulativo. Segundo, el perfil del actor es el de una persona que, en modo alguno, puede ser considerado experto financiero, tanto por su formación (carente de estudios superiores y titulación de ESO), como por su experiencia en aquel ámbito, pues solo era titular de una cuenta corriente y el préstamo hipotecario fue la primera operación de financiación contratada con el Banco Popular. El mismo testigo D. Eugenio , empleado de la demandada reconoció que no sabe si era una persona adecuada para ese producto. Tercero, no consta si se le ofreció una información suficiente de lo que era un swap, carga de la prueba que correspondía a la entidad financiera (Sent. De esta Sala de 7-9-2012, 10-12-12 y 16-1-2015) que es quien afirma el cumplimiento de su deber de información. No se le hizo entrega de folleto explicativo alguno. Tampoco se ha probado que los empleados del banco llevaran a cabo este cometido, pues no recordaban si fueron ellos quienes atendieron e informaron de las características del producto y de los riesgos que asumía. El testigo D. Eugenio admitió que 'no se le explicó con simulaciones concretas' sobre los posibles escenarios que pudieran presentarse. Desde luego, no podía ser suficiente con la advertencia general contenida en la cláusula 3ª de las condiciones particulares de que la contratación con derivados conlleva una serie de riesgos que el cliente comprende y acepta; así como que puede haber lugar a liquidaciones negativas. Por último, no puede argumentarse que el error no sería excusable al no haber leído el contrato, pues el apelado declaró que 'lo leyó y no entendió nada', al igual que no le dieron explicación alguna del funcionamiento del producto.

CUARTO .- De forma subsidiaria se solicita en el recurso que se reduzca la cantidad reclamada al no haber tenido en cuenta la primera liquidación positiva correspondiente al periodo octubre de 2008 a octubre de 2009 por importe de 1.614,71 €. A ello se opone la parte apelada al sostener que se trata de un hecho nuevo que no había sido manifestado con anterioridad. No es así, por cuanto en la contestación a la demanda se hacía mención expresa (en negrita) a que la primera liquidación había sido positiva y que se había abonado al demandante la citada cantidad. Por consiguiente, aunque no fuera solicitada subsidiariamente la estimación de dicha pretensión, 'quien pide lo más se entiende que pide lo menos' y no causa indefensión alguna a la contraria. Además, dicho hecho no resultó controvertido en la audiencia previa y fue reconocido el ingreso en cuenta de dicha liquidación por el propio actor en su interrogatorio de parte.

Por tanto, de conformidad con el art. 1303 del CC de que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato', procede la compensación de las cantidades a devolver con el resultado de que el importe de la condena ha de reducirse a la suma de 10.082, 58 €.

QUINTO .- De acuerdo con los arts. 394, 2 º y 398,2º de la LEC no se imponen las costas de una y otra instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de esta ciudad y estimando parcialmente la demanda, declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera de 21 de agosto de 2007 y de los préstamos personales de 28 de octubre de 2010 y 26 de octubre de 2011, debiendo abonar a la actora la cantidad de 10.082,58 € más los intereses legales, todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.