Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 202/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00142/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2018 0000148
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001385 /2018
Recurrente: BANCO CEISS, UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado: ,
Recurrido: Lorenzo , Angelica , Lorenzo Procurador: RICARDO MERINO BOTO, RICARDO MERINO
BOTO , RICARDO MERINO BOTO
Abogado: , ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 142/19
Ilmo. Sr. Presidente
DON JOSE A. MADERUELO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados.:
DON IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA
DON JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0001385 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN
N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000202 /2019,
en los que aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO, S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, asistido por el Abogado D. ENRIQUE JIMENEZ ROCHER, y
como parte apelada, Lorenzo y Angelica , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO
MERINO BOTO, asistido por el Abogado Dª MARINA GONZÁLEZ VICENTE, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Cardeñosa Calvo, en nombre y representación de D. Lorenzo Y DOÑA Angelica , contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), y así: 1º.-DECLARO la NULIDAD POR ABUSIVA de la clausula sita en el folio 14 y 18 de la escritura, donde se establece que: 'El tipo de interes nominal aplicable se fijara, al inicio de cada sucesivo periodo adicionando al indice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que en ningun caso, el resultante pueda ser inferior al 2,50% si el cliente cumple con los criterios de bonificacion previstos mas adelante'; y 'En el supuesto de que no se aplique la bonificación por no cumplirse los criterios establecidos para ello, el tipo de interes minimo aplicable al prestamo en la correspondiente revision sera el 3%.'.

2º.- CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado por la misma, con los intereses legales correspondientes, en virtud de la aplicación de la referida cláusula cuya declaración de nulidad se pide, desde el inicio de la contratación del préstamo.

3º.-DECLARO que se tenga por no puesta dicha cláusula sita al folio 14 y 18 de la escritura, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula.

4º CONDENO a la demandada apagar las costas causadas en el presente procedimiento'.

Dicha sentencia se aclaró por auto de fecha 26/02/2019 y literalmente su parte dispositiva dice: ' SE ACUERDA CORREGIR el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO de la Sentencia 122/2019, de 28 de Enero dictada por este Juzgado en el JO 1385/2018, que queda con la siguiente redacción: '

SEGUNDO.- HECHOS CONTROVERTIDOS.- De lo manifestado por los letrados de ambas partes en el acto de la Audiencia previa , las cuestiones controvertidas en el caso de autos quedan reducidas a las siguientes: 1.- Determinar si los actores fueron suficientemente informados por la entidad demandada sobre las condiciones y características de las cláusulas suelo, en razón a su nivel de formación.

2.- correlativamente, determinar sin la entidad demandada cumplió con sus deberes legales de información.

3.- Determinar si las citadas cláusulas son o no nulas.

4.- Determinar, en su caso, las consecuencias de la declaración de nulidad de las Cláusulas.

5.- Determinar el pago de las Costas Procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Cláusula suelo. Validez.

1-1.- Invocando, como motivación de la impugnación, el error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, se afirma por la parte recurrente que la cláusula suelo discutida cumple con todos los presupuestos para que sea plenamente válida, siendo descartable la falta de transparencia a la que se alude en la sentencia apelada, dado que existe documentación bastante que acredita que la actora recibió información suficiente y adecuada acerca de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula discutida y de sus consecuencias.

Sin embargo, el nuevo y obligado examen, por esta Sala, de las pruebas practicadas, fundamentalmente la prueba documental, no revela el error denunciado ni la indebida aplicación del Derecho, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida. En dicha resolución se consideró que la cláusula discutida adolecía de falta de claridad, viciando con ello la debida transparencia. Así, considera que no ha quedado acreditado que la parte actora estuviera debidamente informada del comportamiento previsible del índice de referencia a corto plazo, ni de que las variaciones a la baja del tipo de referencia en la cláusula discutida, más allá del fijado, le iban a beneficiar.

No existió, por tanto, información suficiente sobre el comportamiento, lo que redundó en una clara insuficiencia en el conocimiento de la actora a la hora de adoptar la decisión contractual al desconocer el real equilibrio en el reparto de riesgos derivados de la variabilidad de los tipos. En definitiva, no se informó adecuadamente a las prestatarias del significado y consecuencias económicas futuras de la cláusula suelo, todo lo cual impidió, a juicio de la Juez de instancia, que las prestatarias percibiesen de forma adecuada y en toda su relevancia los efectos de la citada cláusula suelo respecto del precio del dinero que se prestaba.

Las consecuencias de tales vicios se consideran determinantes, en la resolución de instancia, de la declaración de nulidad de la cláusula suelo que ha sido discutida, acordándose la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas.

Frente a este pronunciamiento, se alza la entidad bancaria ejecutante, sosteniendo que la cláusula discutida es efectivamente clara en su redacción, se recoge en un apartado específico de la escritura de constitución de la hipoteca, separada y aislada de la siguiente cláusula financiera, sin que haya existido un enmascaramiento con otros datos que la hagan perder su claridad o su relevancia, habiendo sido negociada y correctamente explicada a la parte prestataria, cumpliendo con todo ello lo dispuesto por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/13 de 9 de mayo de 2013 , en la medida en que recibió adecuada información en relación a la cláusula pactada y sus consecuencias.

1-2.- La cláusula discutida es la contenida en los folios 13 y 18 del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes ante Notario el 29-07-2010. Habiéndose establecido un tipo de interés variable como remuneración de la entidad bancaria otorgante del préstamo garantizado con hipoteca, la mencionada cláusula dice: ' El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo período adicionando un diferencial de 0#85 puntos porcentuales al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que en ningún caso, el resultanto pueda ser inferior al 2#50% si el cliente cumple los criterios de bonificación previstos más adelante' y ' la bonificación resultante de los párrafos anteriores no modifica el tipo mínimo establecido del 2#50%, que será en todo caso aplicable en las sucesivas revisiones en las que la parte prestataria tenga derecho a la citada bonificación. En el supuesto de que no se aplique la bonificación por no cumplirse los criterios establecidos para ello, el tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en la correspondiente revisión será el 3#00%'.

La jurisprudencia ( SS. TS. 241/2013 de 9 de mayo de 2013 y 464/2014 de 8 de septiembre de 2014 ) ha analizado la mencionado cláusula suelo de este tipo de contratos de adhesión, así como, los requisitos de transparencia que debe cumplir y que van más allá de la mera comprensión de los términos en que está redactada. Su naturaleza es la de condición general de la contratación pues, pese a referirse al objeto principal del contrato en el que están insertas, dicha cualidad se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

Como toda cláusula contractual su conocimiento es requisito previo al consentimiento, conocimiento que exige unos especiales deberes de información que ha de cumplir la entidad bancaria cuando, como en este caso, nos encontramos ante una cláusula predispuesta, es decir, impuesta por aquella, sin que el consumidor que contrata con ella pueda influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

En principio, la imposición de este tipo de cláusulas a los consumidores no comportan su ilicitud. 'Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo , que 'la calificación como contrato de adhesión no provoca por ello mismo su nulidad', ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ).

Ahora bien, esa genérica licitud de la cláusula, que como condición general de contratación aparece inserta en el contrato de adhesión que nos ocupa, en modo alguno obsta el necesario control de transparencia a fin de verificar si, de forma efectiva, se ha dado cumplimiento a los deberes de información del empresario que contrata y que es quien ha dispuesto los términos del contrato. Control de transparencia que es doble cuando, como en este caso, se trata de un contrato con consumidores, pues junto al control de inclusión de las condiciones generales aplicable a cualquier contrato suscrito entre empresarios y profesionales o entre éstos y consumidores, se articula un control de transparencia de aquellas condiciones efectivamente incorporadas a contratos celebrados con consumidores.

a.- El primer control, de carácter formal, basado en lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la LCGC ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'; se impide la incorporación al contrato de aquellas condiciones 'que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato', así como 'las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'), se considera superado cuando se ha respetado 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994' pues dicha normativa garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por los citados preceptos de la LCGC 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor' ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ).

b.- El segundo control, de carácter material, exige superar el filtro de transparencia cuando la cláusula general se ha incorporado a un contrato celebrado con consumidores. Aparte de que así lo exige la Directiva 93/13 al indicar que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles' de forma que el consumidor pueda contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas, (Considerando vigésimo, arts. 4.2 y 5); también se desprende del art. 80.1 TRLGDCU al establecer que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

A partir de esta normativa, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, supone 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ). Comprensibilidad real que, cuando se trata de cláusulas como la que nos ocupa, implica que el contratante-consumidor que se adhiere conoce o ha podido conocer 'con sencillez tanto la carga económica que realmente supone o para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiera obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', ( S. TS. 9 de mayo de 2013 , en el mismo sentido la de 26 de mayo de 2014 ).

Este control de transparencia que impone el correlativo deber de información del empresario, es consecuencia de las limitaciones impuestas al consumidor contratante derivadas de la propia naturaleza del contrato de adhesión en el que se inserta la cláusula como condición general de contratación. Toda esta doctrina está asentada en el desenvolvimiento de las Directrices comunitarias de orden público económico que, como principios jurídicos generales deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. 'En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente formal de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sun servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de la validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación', ( S. TS. 8 de septiembre de 2014 ).

1-3.- En el presente caso, bien cabe afirmar que la cláusula cuestionada satisface el control formal de transparencia, dado que nada hace dudar del cumplimiento por parte de la entidad bancaria ejecutante de la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994. Es por ello que el análisis de la impugnación, verificada en el recurso de apelación, debe centrarse en el control material de transparencia al tratarse de una cláusula no negociada, inserta en un contrato celebrado con quien ostenta la condición, no discutida, de consumidor.

Control que, como antes se exponía, ha de centrarse en si se han cumplido, en el curso de la oferta comercial y de la plasmación de la cláusula en el contrato mismo, las circunstancias que permiten afirmar que se ha dado cumplimiento al deber de información que hace posible la comprensión real del alcance de dicha cláusula.

Como señala la sentencia de instancia y ha declarado reiteradamente esta Audiencia Provincial en esta materia (por todas, las sentencias de 5 de marzo y 22 de junio de 2015), esas circunstancias exigen comprobar el empleo de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven, a su cargo, del contrato ofertado y que, en una cláusula como la ahora discutida, exige 'conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ). Precisamente, se impone un especial deber de información porque, cuando se cumple lo estipulado en la cláusula, estamos ante un préstamo a interés fijo mínimo, de forma que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. Como señala la sentencia de 9 de mayo de 2013 , si bien el futuro a medio o largo plazo es imprevisible, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Pues bien, en el caso presente, dejando claro que el control de transparencia no puede asimilarse al mero contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada ( S. TS. 8 de septiembre de 2014 ), hemos de afirmar que la cláusula discutida no cumple los suficientes parámetros materiales de transparencia pues no consta que la contratante de la hipoteca, hoy apelada, haya podido adquirir una comprensión real del alcance económico de la cláusula y de la repercusión que le podía aparejar. Es decir, y confirmando la decisión en este punto de la Juez de instancia, la inserción de la cláusula en el contrato no ha cumplido los requisitos de transparencia material a los que antes nos hemos referido, pues en realidad contratado un préstamo a interés variable devino en un préstamo a interés fijo y, además, en la práctica del 3% constante; con lo que se desnaturalizó su inicial alcance de préstamo a interés variable, en perjuicio del consumidor y sin información bastante.

En este sentido, no consta acreditado que la entidad bancaria, emisora del contrato de adhesión, haya incluido en la oferta los criterios precisos y comprensibles que hubiesen permitido a la prestataria, hoy apelada, evaluar de forma directa el alcance jurídico y económico de la cláusula suelo que se discute.

Así, falta información suficiente y clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. En el marco de la oferta (el contrato se suscribe acto seguido a la oferta), no consta que haya formado parte de las negociaciones y tratos preliminares, o que se hayan aportado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, o que se haya proporcionado información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

En definitiva, no existen elementos, ni en la oferta previa ni en el contrato, que permitan identificar el carácter definidor de la cláusula respecto del objeto principal del contrato y que permitan conocer a las consumidoras contratantes el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos, especialmente, cuando por concurrir los presupuestos del suelo pactado el tipo de interés pactado pase a fijo, con lo que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio.

Niega la parte recurrente que haya existido esa falta de información y a tal fin pone de manifiesto el propio iter seguido para la contratación del préstamo, poniendo de relieve los diversos pasos para alcanzar la suscripción del contrato a través de los empleados de la oficina bancaria, pero, con independencia de que se le haya puesto de manifiesto la realidad de la cláusula, cuestión no discutida por la sentencia de instancia, lo cierto es que, en ningún momento se evidencia que se haya adoptado algún medio alternativo que permita afirmar que el cliente tuvo suficiente información, no de la cláusula misma, sino de lo que ésta significaba desde el punto de vista económico y de los riesgos y de los beneficios dejados de percibir ante la evolución de los tipos de interés. Si examinados ese iter expuesto en el recurso, se observa que ninguno de los pasos que en el mismo se detallan se refiere a esa idea de aportar un conocimiento básico de las consecuencias económicas de la cláusula ahora discutida y sí solo a las advertencias efectuadas por el Notario otorgante de la escritura en la que se materializó el préstamo, sin que conste que se realizara una simulación de la evolución futura de los tipos y las consecuencias de tal evolución en atención a la existencia de los límites que constituía la cláusula Ningún error es achacable a la sentencia de instancia y sí un control adecuado de transparencia conforme las normas expuestas y la reiterada jurisprudencia en esta materia de esta Audiencia Provincial de Palencia. En consecuencia con ello, esta Sala, con desestimación también en este punto del recurso planteado, considera procedente confirmar la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato suscrito entre las partes litigantes y ello por haberse infringido el deber de información que es la esencia de una contrato transparente, base de la libertad en la prestación del consentimiento del consumidor, y siendo esto así, la devolución de lo indebidamente percibido por la existencia de la cláusula suelo se impone como consecuencia necesaria de aquella declaración.



SEGUNDO. - Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal dela entidad ' IBERCAJA BANCO', contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.