Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 468/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000468/2017
NIG: 3803842120160006972
Resolución:Sentencia 000142/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000491/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Comunidad Propietarios EDIFICIO000 ; Abogado: Antonio Lopez Gimeno; Procurador: Miguel
Andres Rodriguez Lopez
Apelante: Alejandra ; Abogado: Felipe Ricardo Campos Miranda; Procurador: Luisa Maria De Los
Dolores Navarro Gonzalez De Rivera
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DE CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DEYZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de abril de dos mil dieciocho.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 491/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la Comunidad de
Propietarios del EDIFICIO000 ', representada por el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, y
asistido por el Letrado D. Antonio López Gimeno, contra Dª. Alejandra , representada por la Procuradora
Dª. Luisa María Navarro González de Rivera, y asistida por el Letrado D. Felipe Ricardo Campos Melián; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día séis de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Rodríguez López, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra Dª Alejandra representada por el Procurador Dª. Luisa Navarro González de Rivera y debo declarar y declaro que Dª Alejandra no cuenta con autorización alguna de la Comunidad de Propietarios que la habilite para llevar a cabo las obras realizadas sobre los elementos comunes del edificio . Que como consecuencia de tal declaración la dicha demandada no puede continuar llevando a cabo las obras en los mencionados elementos comunes del edificio y condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y por lo tanto a demoler y retirar a su costa todas las obras realizadas sobre los elementos comunes del inmueble devolviendo aquellos a su primitivo estado; todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

Sentencia aclarada por auto de fecha cinco de abril de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 en los siguientes términos: Las obras que ha sido realizadas por Dª Alejandra en las zonas comunes son las que constan en acta de presencia notarial extendida el día 15 de septiembre de 2015 que señala como en la parte izquierda de las zonas comunes del EDIFICIO000 según se mira desde la calle de su situación existe un local de garajes en uno de cuyos muros existe instalada recientemente una chimenea o conducto de extracción de humos metálico . Igualmente se han efectuado obras consistentes en la apertura de una puerta de acceso a dicho local desde el exterior , utilizando una porción de las jardineras ubicadas en la entrada de la urbanización y las que constan en acta de presencia otorgada por el notario D. Nicolás Quintana en 20 de enero de 2016 que señala como se ha perforado el muro perimetral que cierra la zona de aparcamiento , concretamente justo detrás de la chimenea instalada recientemente para la extracción de humos del local del garaje ubicado bajo la zona de aparcamiento exterior a fin de introducir en el hueco un taco plastico para atornillar una alcayata que sirve de fijacion de un viento o tensor de sujecion de la chimenea.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, que presentó escrito de impugnación del fundamento de derecho quinto de la sentencia, así como de oposición al recurso de apelación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Luisa María Navarro González de Rivera, asistida del Letrado D. Felipe Campos Miranda, la parte apelada-impugnante se personó por medio del Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, asistida del Letrado D. Antonio López Gimeno, señalándose para deliberación, votación y fallo el día cuatro de abril del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DE CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, tras desestimar la excepción de la falta de legitimación de la presidenta de la comunidad para ejercitar la acción sin previa autorización de la Junta de propietarios, estima parcialmente la demanda y, declarando que la demandada no cuenta con la debida autorización de la Comunidad de Propietarios para realizar las obras que está realizando, en los elementos comunes, la condena a cesar en tal actividad y a demoler y retirar las obras realizadas en los citados elementos -que se concretan en auto de aclaración: chimenea de extracción de humos, anclaje de un viento para soporte de la chimenea, y salida de emergencia- devolviéndolos a su primitivo estado; desestima, por no acreditados ni cuantificados, unos daños (tubo corrugado, dos cables de cobre, daños en la instalación eléctrica y en un vehículo) que se atribuyen a la obra de la demandada.

Recurre la demandada, quien concretando las obras a cuya demolición ha sido condenada: chimenea extractora de humos y salida de emergencia, mantiene que, en tanto las mismas son impuestas por la administración en cumplimiento de la normativa de seguridad, no precisan autorización de la comunidad de conformidad con el artículo 10.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . La apelada se opone al recurso, e impugna la sentencia afirmando que los únicos daños cuya reparación se interesaba en la demanda eran los derivados directamente de la obra realizada en elementos comunes, y a los que la sentencia condena a reparar como demolición de la obra y restitución del inmueble a su estado original, sin que, en consecuencia, quepa la desestimación de la pretensión de reparación de unos daños no reclamados. El apelante se opone a la impugnación.



SEGUNDO.- Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, actualmente ya derogada, tenía por objeto según su artículo 1 : Esta Ley tiene por objeto regular las condiciones básicas que garanticen un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, mediante el impulso y el fomento de las actuaciones que conduzcan a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes, cuando sean necesarias para asegurar a los ciudadanos una adecuada calidad de vida y la efectividad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada'. Y conforme a su exposición de motivos en su ' disposición final primera contiene modificaciones sobre la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , con el objeto de evitar que los actuales regímenes de mayorías establecidos impidan la realización de las actuaciones previstas en la nueva Ley. No se puede hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.'.

Surge así la actual redacción del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal que literalmente dice: '«1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.

c) La ocupación de elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario privado durante el tiempo que duren las obras a las que se refieren las letras anteriores d) La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, así como la constitución de un complejo inmobiliario, tal y como prevé el artículo 17.4 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que resulten preceptivos a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana.

e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas 2. Teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de las actuaciones referidas en las letras a) a d) del apartado anterior, procederá lo siguiente: a) Serán costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono.

b) Los propietarios que se opongan o demoren injustificadamente la ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente responderán individualmente de las sanciones que puedan imponerse en vía administrativa.

c) Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales.

3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso: a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley.» Pues bien, en el presente caso, siendo que las obras de adaptación del inmueble propiedad de la actora responden a un voluntario y unilateral 'cambio de uso', hecho no discutido por la comunidad, lo cierto es que no pueden considerarse tales obras, de acuerdo al citado precepto, como necesarias ni impuestas por la administración o incluso a solicitud de un particular con fundamento en el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes (apartado a), ni para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal (apartado b), ni durante el tiempo que duren las obras a las que se refieren las letras anteriores (apartado c), ni son preceptivos a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana ( apartados d y e).

Pero es más, habida cuenta de que la actuación de la actora se incardina en las obras que se reflejan en el apartado e)- actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes- si bien, como ya queda dicho carecen del requisito de la causa y finalidad previstas en la norma, en el apartado 3 del precepto queda reflejado que, en todo caso, tal modificación requiere autorización administrativa, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación y en estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley'. De donde se deduce que, en todo caso, aun cuando la causa u origen de la obra derivada del cambio de uso tuviera su justificación en la norma urbanística, sería preceptiva la autorización de la comunidad de propietarios.

En consecuencia, no puede prosperar el recurso formulado por la demandada en tanto las obras denunciadas que afectan a elementos comunes se integran dentro de unas obras voluntarias, no impuestas ni referidas a una actuación de rehabilitación, regeneración o renovación administrativa, que para el cambio de uso de su propiedad pretende uno de los copropietarios, y ello, con independencia de que, las en concreto denunciadas, sean necesarias para la seguridad de la edificación, y consecuentemente obligatorias, visto el destino que se pretende dar por la actora al espacio privativo.



TERCERO.- Analizada la impugnación formalizada por la actora, tampoco debe prosperar. El texto literal de la solicitud de condena que se formula en la demanda es: 'Condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y, por lo tanto, a demoler y retirar, a su costa, todas las obras realizadas sobre los elementos comunes del inmueble devolviendo aquellos a su primitivo estado e, incluso, reparando los daños causados por las indicadas obras y todo lo anterior con imposición de las costas del procedimiento'. Tal suplico fue reiterado en la audiencia previa y en tal acto el demandado fijó como hechos controvertidos, además de las obras en elementos comunes propiamente dichas, su demolición y reposición de los citados elementos a su estado anterior, los daños que se han ocasionado en las conducciones eléctricas, en la pared y suelo por ácidos, y daños a un vehículo, en tanto daños relatados en el hecho quinto de la demanda. En tal momento procesal la actora no negó su reclamación respecto de los citados daños, lo que determina la necesidad del pronunciamiento expreso que se formula en la sentencia.



CUARTO.- Desestimados el recurso de apelación y la impugnación, procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso en esta alzada y al impugnante por su impugnación ( art.

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Luisa María Navarro González de Rivera en nombre y representación de Dª. Alejandra .

2º.- Desestimar la impugnación a la sentencia formulada por el Procurador D. Miguel Rodríguez López en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

3º.- Confirmar la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 , complementada por auto de 5 de abril del mismo año, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 491/2016.

4º.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas por su recurso y al impugnante por las generadas con su impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-