Sentencia CIVIL Nº 142/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1243/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.007.41.2-2012/0002101

Recurso de Apelación 1243/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de División Herencia 254/2012

APELANTE::D. /Dña. Ruth

PROCURADOR D. /Dña. PALOMA DEL PILAR GARROTE LARRA

APELADO::D. /Dña. Celestino

PROCURADOR D. /Dña. PATRICIA OLIVA ALVAREZ

MAGISTRADO:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

SENTENCIA Nº 142/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 254/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Alcorcón a instancia de Dña. Ruth apelante - demandada, representado por la Procuradora Dña. PALOMA DEL PILAR GARROTE LARRA y defendida por Letrado, contra D. Celestino apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. PATRICIA OLIVA ALVAREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de julio de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO.Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 29 de julio de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la oposición a las operaciones divisorias efectuadas por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paloma del Pilar Garrote Larra, en nombre y representación de Dª Ruth , frente a Dº Celestino , y por ende debo aprobar y apruebo el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor, Dº Guillermo , relativo a la liquidación de la herencia y liquidación de la sociedad de gananciales de Dª Ruth , y la liquidación de la herencia de Dº Leoncio ; debiéndose tan sólo, proceder a la corrección del error aritmético en los términos del Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, y a tal efecto, se acuerda evacuar traslado al precitado contador-partidor, para que sobre la base de la cantidad correcta, efectúe las correcciones aritméticas precisas.

Así mismo, la parte demandada y oponente deberá abonar las costas causadas.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de febrero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de marzo de 2017

CUARTO.En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Contra la sentencia de instancia que desestima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignadosut supra, la oposición a las operaciones divisorias de herencia efectuadas en cuaderno particional, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos jurídicos, se interpone recurso de apelación por la parte oponente, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial en todo lo que no se opongan a los aquí desarrollados.

SEGUNDO.Después de hacer un resumen de los antecedentes del caso enjuiciado, que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como primer motivo de su recurso el error de hecho y de derecho en la sentencia y el cuaderno particional en cuanto a la adjudicación del derecho de uso de una plaza de garaje ya inexistente al 50 por ciento.

El motivo debe estimarse parcialmente.

En el escrito de oposición a las operaciones divisorias la parte recurrente solicitaba o bien que se adjudicase ese derecho íntegramente a la contraparte o bien que se hiciese en proporción a los porcentajes hereditarios fijados en el cuaderno particional, es decir, el 83,3333... por ciento de aquélla frente al 16,6666... por ciento de la impugnante.

En relación a esta partida la sentencia recurrida se pronuncia en el sentido de que 'dado que tanto las partes como el contador-partidor han coincidido en afirmar que en el momento de la liquidación ya no existía tal derecho de uso sobre la referida plaza de garaje, es por lo que de acuerdo con los principios de igualdad y equidad que deben regir en toda partición y adjudicación, considera esta juzgadora que lo más justo es la adjudicación del 50% a cada litigante'.

En el recurso de apelación, por su parte, se solicita que esta partida no se incluya en la partición; que si se incluye, se valore en cero; que si se incluye y valora, se adjudique a don Celestino ; y que si se incluye, valora y no se adjudica íntegramente a éste, se haga en función de la cuota de participación de cada interesado.

Entiende esta Sala que las dos primeras peticiones del recurso, es decir, que la partida no se incluya o se valore en cero, no se contenían en el escrito de oposición a las operaciones divisorias, por lo que han de considerarse novedosas en esta alzada, resultando improcedente, como principio jurídico (pendente apellatione, nihil innovetur) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, las SS del TS, Sala 1.ª, 95/2007, de 30 de enero , y de la AP de Salamanca, Sección 1.ª, 75/2012, de 22 de febrero ), alterar en el escrito del recurso de apelación los hechos alegados en la citada oposición, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte y el espíritu del propio recurso concretado en el artículo 456.1 de la LEC .

Asimismo considera este Tribunal que admitiéndose por la impugnante -al no haber sido objeto de este recurso- las bases de la liquidación contenidas en el cuaderno particional y, por tanto, los porcentajes de reparto antedichos, es decir, el 83,3333... por ciento para don Celestino y el 16,6666... por ciento para doña Ruth , los principios de igualdad y equidad a que se refiere la sentencia recurrida no permiten ni la integración de la partida litigiosa únicamente en el haber de aquél, ni la alteración de dicha proporción adjudicando tal elemento al 50 por ciento a cada uno de los interesados, por lo que resulta dable jurídicamente, en atención a una adecuada interpretación de lo dispuesto en el artículo 1061 del CC , en relación con los artículos 3.2 , 393 y 406 del mismo texto legal , atribuir la partida susodicha en función de los porcentajes aludidos.

TERCERO.Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso el error de hecho y de derecho en cuanto al exceso de adjudicación que le ha sido atribuido.

El motivo debe estimarse.

Afirma la sentencia impugnada que 'sobre esta cuestión no procede efectuar mayores consideraciones, en la medida que una vez examinado el cuaderno particional, y conforme a lo manifestado por el contador-partidor en el acto de la vista, se infiere que tal exceso de adjudicación se ha aplicado por éste ante la diferencia de porcentajes existentes como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas a cada uno de los hijos', y que 'por tanto, en la medida que tal exceso de adjudicación trae causa del pago que se realiza de la legítima a favor de la hija del caudal hereditario de su padre, y de la evitación de una proindivisión, y que, en su caso han resultado desestimados los motivos de oposición anteriores, es por lo que igualmente se debe proceder a la aprobación del cuaderno particional en tales extremos', para terminar concluyendo que 'en este sentido también hay que reseñar que es cierto que el contador-partidor en el acto de la vista manifestó que se podría evitar tal exceso de adjudicación si se hubiese adjudicado un 15% del inmueble de Villajoyosa a don Celestino , pero ello al mismo tiempo conllevaría una indivisión'.

Frente a este pronunciamiento se alza la recurrente reafirmándose en su oposición a abonar a su hermano ninguna compensación en metálico por el exceso de adjudicación, solicitando la venta de la vivienda en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

Considera esta Sala que asiste la razón a la parte apelante en este punto (videla conocida STS 61/1997, de 10 de febrero , invocada en el recurso), pues no puede obligársele a comprar con dinero propio -al no existir remanente monetario en el caudal hereditario- la cuota que en el inmueble en cuestión le hubiera correspondido a la contraparte y que es la causa del exceso de adjudicación aplicado. Resulta evidente que lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1062 del CC sólo deviene atendible contando con la voluntad del interesado, pero no cuando expresamente se opone a ello como es el caso, y máxime si ha solicitado además la aplicación del párrafo segundo del citado precepto, es decir, la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños. Ante esta tesitura ha de decaer la loable intención del contador-partidor, obrada de conformidad al dictado del artículo 786.1, in fine , de la LEC , en orden a evitar la siempre indeseable indivisión del bien, así como la construcción del cuaderno sobre tal trabazón particional, base del pronunciamiento judicial al respecto.

De esta forma, habrá de salvarse el exceso de adjudicación, si bien a cuenta de fijar una cuota de participación en la vivienda de Villajoyosa a favor de don Celestino , pues, como ahora se verá, no procede hacer otras operaciones divisorias que supongan la remoción de la adjudicación a éste del inmueble de Alcorcón tal y como viene establecida en el cuaderno particional.

CUARTO.Alega la parte apelante como tercer motivo del recurso la oposición a que sus derechos hereditarios se materialicen a través de la adjudicación del piso de Villajoyosa cuando su preferencia se asienta en el de Alcorcón, debiéndose haber acordado la indivisión o, si ésta se quería eludir, la realización de lotes para su sorteo.

El motivo debe desestimarse.

Se afirma en la sentencia impugnada 'que se debe partir principalmente de que el objetivo legal perseguido por tal precepto legal [se refiere al artículo 1061 del CC, en relación con el 786 de la LEC ] es el de procurar, en la medida de lo posible, evitar situaciones de indivisión o de excesiva división de las fincas', y que 'la decisión de adjudicar un inmueble de los que constituyen el activo de la masa hereditaria de ambos finados a cada uno de los herederos, no sólo evita el proindiviso, sino que además resulta ser el sistema de adjudicación más igualitario y equitativo conforme a los parámetros recogidos en el artículo 1061 del Código Civil , ya que si bien el primer fallecimiento, extinguiéndose por tanto la sociedad de gananciales existente entre ambos finados, fue el de doña Constanza , y que en el testamento de la misma ésta instituyó herederos a partes iguales a sus dos hijos, hoy partes en este procedimiento, no es menos cierto que el presente procedimiento tiene por objeto la realización conjunta de la división del caudal relicto de doña Constanza y su esposo, así como la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ambos, por lo que en el momento de efectuarse la adjudicación por parte del contador-partidor, el mismo debe conjugar tal disposición testamentaria, en la que se instituye herederos ambos hijos a partes iguales, con la del esposo, don Leoncio , el cual instituye tan sólo heredero a su hijo, don Celestino , y a su hija legitimaria en relación a la legítima estricta, con lo que la solución efectuada por el contador-partidor se ajusta a las previsiones legales expuestas', para concluir diciendo que 'a mayor abundamiento, se debe reseñar que lo contrario, tal y como expresó el contador-partidor en el acto de la vista, conllevaría una conflictividad permanente de ambos herederos, los cuales, dadas sus malas relaciones familiares, estarían abocados al inicio de un nuevo procedimiento judicial para la división de la cosa común'.

Entiende este Tribunal que el pronunciamiento judicial transcrito resulta ajustado plenamente a derecho, pues partiendo de la existencia de dos inmuebles en la masa hereditaria; de la tasación de los mismos, en la que ya se ha tenido en cuenta el potencial económico de cada uno en virtud de las circunstancias de mercado; de la tendencia legal y práctica en orden a evitar la indivisión; y del mayor porcentaje que corresponde en la partición global a don Celestino , tal y como queda expuesto en la sentencia de instancia, la pretensión de la parte oponente en relación a que se apruebe un proindiviso de los dos inmuebles, o que se sorteen lotes, no resulta de recibo a efectos jurídicos ni acorde con la realidad de la situación enjuiciada.

Efectivamente, se cumplen aquí los parámetros establecidos en el artículo 1061 del CC , ya que se han adjudicado a cada interesado 'cosas de la misma naturaleza, calidad o especie', sin que las circunstancias que llevan aparejadas las viviendas en cuestión puedan determinarse objetivamente sino a través de su propia tasación, que ha de tenerse en cuenta ya sólo para cuadrar aritméticamente la partición. Por otra parte, se verifica la recomendación del artículo 786.1 de la LEC en aras a evitar la indivisión. Y, en última instancia, se respeta el porcentaje de cada interesado en la herencia, debiendo recordarse que la única forma de llevar a la práctica tal respeto, en coordinación con los anteriores presupuestos, es la adjudicación a don Celestino de la totalidad del inmueble de Alcorcón.

Así pues, no es dable la indivisión global al existir dos viviendas cuyo valor es cuasi coincidente con las cuotas hereditarias de cada parte en litigio, ni deviene posible la realización de lotes igualitarios para su sorteo por no tener los interesados el mismo porcentaje sobre la herencia. La pretensión de la parte recurrente en orden a que el sorteo se haga en primer lugar sobre los pisos para determinar cuál de ellos va a ser afectado por el proindiviso y a partir de ahí ajustar la partición, resulta ajena a los principios básicos de la división de la herencia y a la realización de lotes hereditarios de conformidad a una adecuada interpretación de lo dispuesto en el artículo 1061 del CC , tal y como se ha razonadout supra.

QUINTO.Alega la parte apelante como cuarto y último motivo de su recurso la impugnación de la condena en costas impuesta en primera instancia.

El motivo debe estimarse.

No ya por los argumentos de la recurrente, sino por la propia estimación parcial de la oposición a las operaciones divisorias efectuada en esta alzada, procede no hacer expresa imposición de costas en la primera instancia de conformidad al dictado del artículo 394.2 de la LEC .

SEXTO.Al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Paloma del Pilar Garrote Larra, en nombre y representación de doña Ruth , contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis, dictada en los autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alcorcón bajo el cardinal 254/2012, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y en su lugar acordamos estimar en parte la oposición a las operaciones divisorias planteada por la citada Procuradora, en la representación que ostenta, contra don Celestino , disponiendo lo que a continuación se relaciona, sin condenar en las costas de este recurso a ninguno de los litigantes:

PRIMERO. La reforma de las operaciones divisorias en el sentido de adjudicar el derecho de uso de la plaza de garaje en un 83,3333... por ciento a don Celestino y en un 16,6666... por ciento a doña Ruth .

SEGUNDO. La reforma de las operaciones divisorias en el sentido de que no se fije ningún exceso de adjudicación a doña Ruth .

TERCERO. La venta en la forma que acuerden los herederos o en su defecto en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, del inmueble de Villajoyosa si resultare en proindiviso.

CUARTO. No hacer expresa imposición de costas en la primera instancia.

QUINTO. Mantener el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1243-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1243/2016 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe