Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2139/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/004874

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2013/0004874

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2139/2016 - MR

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de División herencia 529/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tatiana

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a / Abokatua: JESUS EMILIO SORAVILLA ETAYO

Recurrido/a / Errekurritua: Araceli , Jose Daniel , Pedro Enrique , Basilio , Esmeralda y Luisa

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ, Abogado/a/ Abokatua: ALVARO JORGE MARCET VIDAL

S E N T E N C I A Nº 142/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División herencia 529/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de DÑA. Tatiana apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. D. JESUS GURREA FRUTOS y defendida por el Letrado Sr. D. JESUS EMILIO SORAVILLA ETAYO, contra Dª. Araceli , D. Jose Daniel , D. Pedro Enrique , D. Basilio , DÑA. Esmeralda y DÑA. Luisa apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. D. DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ y defendidos por el Letrado SR. D. ALVARO JORGE MARCET VIDAL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de enero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de enero de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMARlas objeciones a las operaciones particionales formuladas por el Procurador de los Tribunales Sr. Gurrea Frutos en nombre y representación de doña Tatiana yAPROBAR LAS OPERACIONES DIVISORIASde la herencia de la finada Doña Adriana , recogidas en el cuaderno particional de 25 de septiembre de 2014, entregado por la contador-partidora designada judicialmente en este Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2014, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada, doña Tatiana .

Firme esta resolución,procédase por la Sra. Secretario de este Juzgado a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª Tatiana , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanday aprueba LAS OPERACIONES DIVISORIASde la herencia de la finada Doña Adriana , recogidas en el cuaderno particional de 25 de septiembre de 2014, entregado por la contador-partidora designada judicialmente en este Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2014, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada en el presente procedimiento de división de herencia, doña Tatiana .

Hay que recordar que la parte recurrente se opuso a las operaciones divisorias de la herencia de su fallecida madre, sosteniendo que no debía incluirse en el haber hereditario la cantidad de 90.000 euros, correspondiente al importe de un depósito bancario a plazo, efectuado en el año 2006, por haber sido empleada dicha cantidad en la atención de las necesidades básicas generadas por Dª Adriana , afectada de la enfermedad de Alzheimer con deterioro de sus facultades desde el año 2007, lo que requirió la necesidad de asistencia permanente en el domicilio de su hija, Dª Tatiana , con quien residió hasta el momento de su fallecimiento en el año 2012, generando una serie de gastos por acompañamiento de una persona por las noches y durante los fines de semana, además de la necesidad de obras de adaptación de la vivienda y elementos necesarios por importe de 7.492,62 euros, y demás gastos reseñados en la demanda.

La recurrente manifestó que su madre, consciente de sus limitaciones, delegó en ella su atención y cuidado disponiendo que emplease el dinero del depósito en pagar los gastos necesarios y, en caso de restar alguna cantidad en el momento de su fallecimiento, se la quedase su hija como muestra de gratitud por su dedicación, como si se tratase de una donación a término que no llegó a producirse al haberse consumido el capital en la atención a las necesidades de la difunta.

La juzgadora de instancia, tras el análisis pormenorizado de la prueba documental aportada, referente a la titularidad de los bienes y a los gastos alegados, llega a la conclusión de que la demandada no ha acreditado que el importe del depósito haya sido destinado a la atención de las necesidades de la causante de la herencia, quien percibía una pensión de viudedad además de ayudas del Departamento de Bienestar Social del Ayuntamiento de Hernani, destinadas al auxilio de un cuidador. No otorga validez, a los efectos de acreditar el gasto generado por una cuidadora nocturna, a la testifical de Dª Florencia .

En definitiva, pese a reconocer el esfuerzo que pudo suponer a Dª Tatiana la atención a su madre, no se considera probado el destino del importe del depósito a sus necesidades ni la voluntad de dejar todos sus bienes a la demandada.

Frente a dichos pronunciamientos se alegan como motivos de recurso:

- -El informe médico correspondiente a la exploración realizada a Dª Adriana , el día 14 de noviembre de 2007, acredita que en tal fecha estaba afectada de una enfermedad de Alzheimer, estadio moderado a severo con dependencia absoluta de un cuidador.

- -El familiar que atiende en su domicilio a una persona dependiente no se plantea justificar los desembolsos efectuados existiendo además numerosos gastos cotidianos y consumos que es muy difícil acreditar. Circunstancias que hay que ponderar en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento judicial.

- -La recurrente realizó un importante esfuerzo económico y personal para atender a su madre.

- -Ha sido necesaria la adquisición de un mobiliario específico para Dª Adriana y la adaptación de la vivienda a sus necesidades.

- -La fallecida necesitaba asistencia permanente por lo que Dª Tatiana se vio obligada a contratar a dos personas para las noches y los fines de semana aunque, mientras su madre pudo acudir al Centro de Día, tal necesidad se vio aliviada. La contratación de las cuidadoras se llevó a cabo sin ninguna formalidad pero fue real dando pie a que se iniciase una relación sentimental entre la cuidadora nocturna y el hijo de la recurrente.

- -La hipótesis de ausencia de cuidadoras solo demostraría que quien cuidó a su madre por las noches y en los fines de semana fue Dª Tatiana . Y en tal sentido existen numerosos informes que cifran la atención a un enfermo de estas características en la suma de 30.000 euros anuales.

- -La subsistencia del depósito de 90.000 euros en la cuenta de la causante, procedente de la transmisión de una vivienda producida en el año 2006, no significa que Dª Adriana no se haya reintegrado de dicha suma a lo largo del tiempo transcurrido hasta su fallecimiento. Los gastos que generó su asistencia fueron sufragados por su hija con cargo a otras disponibilidades.

- -Consta acreditado que Dª Adriana percibió una pensión del INSS que varió desde los 466,98 euros percibidos en el año 2006 hasta los 601,40 euros percibidos en el año 2012, y percibió ayudas que fluctuaron entre 162,40 euros mensuales en el año 2008, cuando la ayuda le fue reconocida hasta 166,79 euros que percibía en el momento del fallecimiento.

Pero habida cuenta de que existía un gasto por Centro de Día de unos 400 euros mensuales, los ingresos y los gastos estaban en gran parte compensados.

- -Por otra parte la recurrente, dada la carga que suponía el cuidado de su madre, recibió asistencia psicológica desde el año 2007, mientras ninguno de sus hermanos se ha involucrado en la atención de su progenitora.

- -Debe estimarse el recurso acordando la modificación del cuaderno particional por no existir activo en el patrimonio de la causante al haberse consumido, y subsidiariamente minorarse el activo en la cantidad de 7.492,62 euros, correspondiente a los gastos de adaptación de la vivienda y adquisición de mobiliario soportados por la demandada-recurrente.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts.316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el presente caso la apelante alega el error de valoración de la pruebam al no tenerse en cuenta una serie de gastos que afirma haber sufragado para la debida atención de su madre enferma de Alzheimer hasta la fecha de su fallecimiento.

Sin embargo, tras el análisis de la documentación aportada, reseñada de forma pormenorizada por la juzgadora, la Sala solo puede compartir la valoración de la prueba y las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, por las siguientes razones:

· ·Sostiene la apelante que el importe del depósito a plazo de 90.000 euros que constituía el patrimonio de su difunta madre, ha sido gastado en la atención de sus necesidades básicas, siendo voluntad de la progenitora que se destinara a ello y que, de restar algo, el remanente fuera para su hija como agradecimiento a sus cuidados.

Conviene poner de relieve que, pese a que hasta el año 2007 Dª Adriana no fue diagnosticada de Alzheimer con una afectación limitativa de sus facultades y que, pese a que en el momento de la venta de la vivienda de la que proviene la imposición de 90.000 euros ya vivía con su hija Dª Tatiana , en ningún momento expresó su voluntad de favorecerla, pese a ser consciente de que, viviendo con ella sería, de entre sus hijos, la más implicada en su cuidado y atención.

· ·Sentado lo anterior, la apelante alega una serie de gastos soportados para atender a su madre. Entre ellos destaca el generado por la necesidad de una cuidadora nocturna a la que abonaba 700 euros mensuales, aunque tal pago no estaba documentado. Para acreditar dichos gasto propuso la testifical de Dª Florencia .

A la hora de valorar el resultado de la prueba testifical, las reglas de la sana crítica deben primar la valoración de la declaración sobre la persona del testigo. La sobredimensión de la oralidad ha comportado que algunos autores piensen que el juez posee unos especiales conocimientos psicológicos que le permiten distinguir el falso testigo del creíble. Pero en la mayoría de los casos el juez carece de esos conocimientos psicológicos y puede erróneamente dejarse llevar por unas 'primeras impresiones' de la declaración (titubeos, sonrojos o balbuceos) u otras circunstancias de la declaración (el aspecto externo, el lenguaje corporal o la manera de hablar del testigo). Es preferible aplicar la sana crítica no a la persona del testigo, sino a su declaración, yatender a una serie de parámetros que sean controlables de modo intersubjetivo, tales como la coherencia de los relatos, la contextualización del relato, las llamadas 'corroboraciones periféricas' y la existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.

Y en el presente caso la juez de instancia ha resuelto correctamente al no otorgar validez al testimonio de una persona que manifiesta haber sido la cuidadora nocturna de Dª Adriana , cuando en realidad no existe corroboración periférica sobre tal extremo y además existe un claro interés de la testigo en el hecho controvertido.

Así, Dª Florencia es la esposa del hijo de la recurrente y, como tal, lógicamente interesada en el éxito de la pretensión de la demandada a fin de que los 90.000 euros que se han incluido como activo de la herencia en el cuaderno particional, se reconozcan como de su propiedad, por tratarse de una suma equivalente a la gastada por Dª Tatiana para atender a su madre. Ninguna otra persona ha corroborado las manifestaciones de la testigo, como tampoco resulta creíble que, por el solo hecho de estar diagnosticada de Alzheimer, una persona necesite una cuidadora permanente durante las noches. Resulta conocido que estos enfermos, salvo supuesto de personas agresivas o especialmente violentas (lo que no se ha acreditado en el caso de Dª Adriana ) duermen sujetos a la cama sin necesidad de levantarse para acudir al baño puesto que normalmente se les colocan pañales. Y así debió ser en el caso de la fallecida puesto que ya en el informe citado en el recurso se hace constar que ocasionalmente no controla el esfínter y, además, entre los gastos alegados por su hija figura el de pañales.

También ha sido correctamente rechazado el gasto de una cuidadora en fines de semana, sobre el que ni siquiera se ha practicado prueba testifical.

Y respecto al importe de otros gastos hay que tener en cuenta los ingresos de la fallecida que, contrariamente a lo que alega la apelante, no se compensaban con el gasto derivado del Centro de Día.

Así, ya en el año 2008, cuando su enfermedad se agrava (puesto que el informe de referencia se emite en noviembre de 2007) Dª Adriana percibía unos ingresos por pensión y ayudas próximos a los setecientos euros mensuales (su pensión inicial de 466,98 euros se iba incrementando), y que en el año 2012 dichos ingresos llegaron a sumar 766 euros.

Siendo el coste del Centro de Día de 400 euros aproximadamente, es evidente que restaba una cantidad para pagar todos esos gastos cotidianos a los que la apelante hace referencia, e incluso para pagar puntualmente una cuidadora en algunas ocasiones.

En consecuencia es evidente que la recurrente no ha acreditado desembolso alguno por su parte para la atención de su madre puesto que de la cuenta de Dª Adriana se extraían cantidades para gastos cotidianos además de cargarse en la misma el coste del Centro de Día.

· ·También sostiene la apelante que, en caso de no admitirse la existencia de los gastos alegados habría que admitir que fue ella quien atendió a su madre y que los estudios realizados cifran dicha atención en un importe de 30.000 euros anuales. Pero no puede considerarse probado que Dª Tatiana se dedicara exclusivamente a atender a su madre puesto que desde mediados de 2008 acudía al Centro de Día, tal y como se constata por los cargos en la cuenta de Dª Adriana , como tampoco puede obviarse que dicha atención se llevaba a cabo en el contexto de una relación familiar.

· ·Finalmente tampoco cabe estimar la petición subsidiaria de que, en caso de no admitirse la exclusión de la suma de 90.000 euros, se admitan los gastos alegados por la actora en concepto de adquisición de mobiliario especial y adaptación de la vivienda.

Examinadas las facturas aportadas para justificar tales gastos se comprueba que los realizados en relación con las necesidades de la persona dependiente se limitan a la factura de albañilería por importe de 1.686,70 euros, que parece corresponder a la adaptación del suelo de un baño para contar con una zona de ducha accesible; a la factura de fontanería por importe de 970,92 euros ; a la factura de la mampara de ducha para minusválidos por importe de 1.533,52 euros: y a la factura de compra del somier y colchón por importe de 1.028,50 euros, sumando en total 5.219.

Con independencia de que las necesidades de adaptación podían cubrirse por un coste inferior (no es necesario levantar todo el suelo de una baño para contar con una ducha para minusválidos puesto que existen otros sistemas más económicos) los desembolsos hechos por Dª Tatiana deben considerarse compensados con las ayudas que percibió de la Diputación Foral de Guipúzcoa para tal fin, sin que quepa admitir las restantes facturas que se refieren a elementos de baño ajenos a las necesidades de la persona dependiente.

Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse y confirmarse la resolución apelada.

TERCERO.-Por la desestimación del recurso, deben imponerse a la apelante las costas causadas en esta instancia ( art.398 LEC ).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Gurrea, en representación de DÑA. Tatiana , frente a la sentencia de fecha 29 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián , en autos DIH 529/13, CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.