Sentencia Civil Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 385/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00142/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 385/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de marzo del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 1089/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Lorca (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Sra. López Aullón y defendido por el Letrado Sr. Miñarro Alonso, y como demandada y ahora apelante la mercantil Banco Popular Español, S. A., sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Arcas Barnés (ante el Juzgado) y Pérez Haya (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Lanza. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de octubre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el (sic) Procurador Sra. López Aullón, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la entidad Banco Popular Español debo declarar nulo el contrato derivado de permuta financiera suscrito entre las partes el día 6 de mayo de 2008 declarando la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato con objeto de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación patrimonial anterior, debiendo abonar el demandado también las cantidades que se sigan cargando como consecuencia de dicho contrato, sin expresa imposición en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la mercantil Banco Popular Español, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo su desestimación, a la vez que impugnaba en parte la sentencia, interesando su revocación parcial.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 385/12 de Rollo. Tras personarse las partes, se devolvieron los autos al Juzgado para que se subsanaran determinados defectos, entre ellos que se diera traslado a la apelante inicial de la impugnación de la sentencia realizada por el apelado, lo que tuvo lugar sin que la entidad bancaria hiciera alegación alguna. Recibidas de nuevo las actuaciones, por providencia del día 8 de noviembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Miguel plantea demanda contra la mercantil Banco Popular Español, S. A., para que se declare la nulidad del contrato celebrado entre las partes por el que se suscribía una permuta financiera de tipos de interés variable, invocando vicio de consentimiento por concurrir error sustancial y excusable al haberle facilitado el banco una información insuficiente, errónea y equívoca. También pide la restitución de lo recibido por una y otra parte, con intereses, y el pago de las costas.

Contesta la demandada oponiéndose, defendiendo que el contrato de permuta financiera fue interesado por el actor, a quien se le dio una completa y correcta información sobre su naturaleza y efectos, y que fue suscrito por el mismo con pleno conocimiento de sus consecuencias y en su propio interés (evitar que las subidas de los tipos de interés le perjudicaran). Por ello interesa que se desestime la demanda, con costas al actor.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se estima la demanda, declarando nulo el contrato por concurrir vicio en el consentimiento (error sustancial y excusable) al no haber acreditado la entidad bancaria el cumplimiento de las estrictas normas sobre información precontractual que rigen en esta materia, sin haber realizado test alguno al actor, que es un consumidor. Como consecuencia de ello obliga a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones realizadas. No impone costas entendiendo que concurren dudas de hecho y de derecho.

Contra 'todos' los pronunciamientos de la sentencia prepara recurso de apelación la entidad bancaria, y cuando lo interpone invoca la indebida aplicación de la Ley de Mercado de Valores y error en la valoración de las pruebas sobre la existencia de error en el consentimiento, por lo que pide que se dicte nueva sentencia revocando la de primera instancia y absolviéndola de la demanda, con costas al demandante.

Al dársele traslado al apelado, se opone al recurso defendiendo la aplicación de la Ley de Mercado de Valores y la correcta valoración de la prueba que lleva a declarar la nulidad del contrato al no haber acreditado la demandada, sobre quien pesa la carga de la prueba, que dio la información correcta sobre el contenido del contrato, que es un producto complejo y especulativo, siendo ofertado como un seguro. Además impugna la sentencia al no imponer las costas a la parte demandada, entendiendo que no se ha motivado y no bastan dudas, sino que se exige que sean serias, no habiendo ninguna de que el banco incumplió su obligación de informar al consumidor. Tampoco hay dudas de derecho, al ser evidente de la normativa aplicable, por lo que pide que se condene a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

De la impugnación se dio traslado a la entidad bancaria, quien no hizo alegación alguna.

Recurso de apelación del Banco Popular Español, S. A.

SEGUNDO.- En primer lugar denuncia este apelante que la sentencia de la primera instancia realiza una indebida aplicación de la Ley de Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio), al declarar que él ha incumplido el deber de información en esta clase de productos, establecido en los arts. 78 y ss, así como en los arts. 60 y ss del RD 217/2008 , y ello porque la permuta financiera no es un servicio de inversión, no hay riesgo, sino que se trata de un producto bancario que pretende evitar que al financiado le perjudique la subida del tipo de referencia previsto en una operación financiera.

Considera este apelante que las normas de conducta previstas en los arts. 78 y 79 de la LMV sólo están establecidas para los servicios de inversión, y que entre ellos no se encuentra el presente (no es un producto especulativo, sino de financiación), que incluso si se considerase como de inversión, tampoco serían aplicables conforme al art. 79 quarter, que excluye los anteriores artículos cuando se trata de un producto financiero que ya está sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito, por lo que son competencia de la Comisión del Mercado de Valores y del Banco de España, que no obligan a esa información exhaustiva ni por escrito.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque el art. 2.2 de la LMV, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , dispone que 'quedan comprendidos en el ámbito de la presenta Ley los siguientes instrumentos financieros: contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interéso rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

Junto a la expresa mención de las permutas relacionadas con tipos de interés, debe tenerse en cuenta que el contrato celebrado no es meramente un producto de financiación, pues tiene un claro carácter especulativo, aleatorio, ya que las liquidaciones a favor o en contra de las partes dependen de un hecho futuro e incierto, y que, incluso en los servicios de inversión las entidades que los prestan están obligadas a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes ( art. 79 bis), así como que también es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , cuyo art. 48.2 regula las relaciones de dichas entidades con su clientela, obligando a que los contratos se formalicen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventuales operaciones, exigencias que también derivan de la aplicación de la legislación sobre consumidores (así el art. 60.1 y el 82.1 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), pues en el presente caso el actor-apelado tiene inequívocamente tal condición.

De toda la normativa comentada se desprende la necesidad de que la parte ahora demandada desplegara una información precontractual detallada, clara e inequívoca sobre la naturaleza del contrato a celebrar, que garantizara su adecuada protección.

El art. 79 quarter que menciona la apelante no es de aplicación al caso ahora examinado porque, en primer lugar, no se menciona qué legislación comunitaria sería de aplicación, y porque la previsión del precepto lo es para evitar una doble regulación, no para dejar desprotegido a los clientes, privándoles del derecho a una información trasparente, que no ha concurrido en este caso (en este sentido la SAP de Palencia, Sec. 1ª, de 30 de junio de 2011 , FJ 2º).

Por todo ello debe rechazarse este primer motivo del recurso, pues a esta clase de contrato, de alto riesgo, es aplicable las normativa Mifid, debiendo el banco haber realizado el test de idoneidad y el de conveniencia, para determinar si el cliente era adecuado para entender el alcance de un producto complejo y de alto riesgo como el que realmente suscribía.

TERCERO.- También recurre en apelación la entidad de crédito por haber incurrido la sentencia en error al valorar las pruebas, al declarar que el actor sufrió un error invalidante provocado por el banco al comercializar el producto como un seguro. Sostiene el apelante que el error no es excusable, sino que es imputable sólo al actor, ya que firmó el contrato sin leerlo, diligencia que el era exigible y le habría sacado del error, pues en el mismo se especifica con claridad su naturaleza y que no es un seguro.

Ciertamente que el actor, en su interrogatorio, reconoció que firmó el contrato sin leerlo, pero ello no puede por sí solo conllevar que la responsabilidad del desconocimiento de la naturaleza del contrato sea inexcusable. Estamos ante un contrato que se firma a instancia de la entidad financiera, como complemento de un préstamo con garantía hipotecaria, en el que el cliente es un agricultor, sin ninguna experiencia financiera, al que se le dice que se trata de un seguro para cubrirle las subidas de los tipos de interés variables a los que estaba sometido el préstamo hipotecario.

Cierto que en el contrato firmado no figura en ningún lugar que se trate de un seguro, pero la testifical del interventor del banco, D. Ezequiel , evidencia que para el propio empleado del banco se trataba de un seguro. Queda también acreditado que el banco ofertaba seguros a sus clientes, en concreto al actor, que tenía con él seguro de vida y de la vivienda. Ello, añadido a la confianza del cliente con la entidad donde tenía sus depósitos y con la que concertaba operaciones ordinarias, justifica, junto a la coincidencia con la firma del contrato de préstamo, que firmara sin leer el contrato, aparte de que la mera lectura del mismo no aclarara nada sobre su verdadera naturaleza, al tratarse de un producto entonces novedoso, complejo y que precisa de especiales conocimientos para detectar su verdadero alcance (los propios empleados del banco reconocen que las liquidaciones se hacían desde Madrid con un programa del que ellos carecían). De los dos empleados del banco que intervinieron en el contrato, la directora no informó de nada y el otro lo hizo en unos términos genéricos, imprecisos y sin documentar, por lo que se incumplieron las normas básicas antes referenciadas, lo que dio lugar al error en el actor, que ignoraba realmente qué estaba contratando y el alcance de las obligaciones que asumía.

Pero no sólo son los datos sobre la falta de información los que revelan la actuación abusiva por parte de la entidad bancaria. Resulta muy significativo que concertándose el contrato el 6 de junio de 2008, el mismo no prevé su entra en vigor hasta junio de 2009, lo que indudablemente ha beneficiado a la entidad bancaria que los suscribe en un momento de alza de los tipos de interés de referencia, en el que la inmediata aplicación del contrato habría implicado liquidaciones desfavorables al banco, cuando las previsiones de futuro, a un año, eran de que ese tipo bajara (así ocurrió ante las medidas adoptadas por organismos financieros supranacionales, que se anunciaban, como evidencian noticias en prensa recogidas al folio 317 de estas actuaciones), teniendo la entidad financiera medios para conocer las previsiones de la evolución del mercado, todo ello unido a que en el préstamo hipotecario se había establecido una cláusula suelo del 4 %, con lo que la bajado de tipos de interés para el prestatario no le beneficiaría en el préstamo y, además, tendría que abonar cantidades por dicha bajada en base al contrato de permuta financiera.

Indudablemente, el cliente contrata un producto complejo, especulativo y que le es gravemente perjudicial y no ha sido debidamente informado de las consecuencias del mismo, por lo que el error sustancial y excusable es evidente, y debe ser declarado nulo el contrato, como con acierto concluye la sentencia de la primera instancia.

Recurso de apelación de D. Pedro Miguel

CUARTO.- El actor, al contestar al recurso de apelación, no solo se opone, sino que también impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas de la primera instancia, considerando que se infringe el art. 394 LEC y no se motiva debidamente, pues el precepto exige que, para apartarse del principio de vencimiento objetivo en la imposición de las costas, las dudas de hecho o de derecho que han de concurrir han de ser 'serias', lo que debe razonarse, y en el presente caso no se motiva en ese sentido, limitándose la sentencia a hablar de dudas de hecho y de derecho.

Cuando de este escrito se da traslado a la parte contraria, no se hace alegación alguna, precluyendo el plazo concedido para ello.

Efectivamente, el comentado precepto permite obviar la imposición de costas al vencido cuando concurran 'serias' dudas de hecho o de derecho, y en el presente caso no es suficiente la referencia genérica que hace la sentencia de la primera instancia a que no es una cuestión clara, porque los datos acreditados son que el banco prescindió de las obligaciones estrictas de información clara, precisa y veraz que, como profesional, le es exigible y a una persona totalmente inidónea se le hace concertar un contrato de alto riesgo y complejo contenido (además con obligaciones más gravosas para el cliente que para el banco) haciéndole creer que se trata de un mero seguro, con lo que no hay dudas de los hechos ocurridos ni tampoco de la normativa aplicable, debiendo por todo ello imponérsele las costas de la primera instancia, revocándose en tal sentido la sentencia allí dictada.

SEXTO.- La desestimación del recurso planteado por la entidad financiera conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

La estimación del recurso sostenido por el actor inicial determina que no deba hacerse pronunciamiento condenatorio alguno sobre las costas ocasionadas con dicho recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

I. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Banco Popular Español, S. A., ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Pérez Haya, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1089/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Lorca, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. López Aullón, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en sus pronunciamientos por esta recurrente impugnados, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada con su recurso.

II. Que estimando el recurso de apelación (impugnación) interpuesto por la Procuradora Sra. López Aullón, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la misma resolución y desestimando la oposición al recurso sostenida por la mercantil Banco Popular Español, S. A., ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Pérez Haya, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el único pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, a cuyo pago se condena a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada con el presente recurso.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.