Sentencia CIVIL Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 593/2018 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000.

JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 593/2018.

SENTENCIA NÚM. 141/2021.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 26 de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000, sobre nulidad de contrato, seguidos a instancia de Don Javier contra la entidad 'Banco Santander S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que ESTIMANDOEN PARTEla demanda interpuesta por D. Javier contra la entidad Banco Santander, S.A., declaro la resoluciónde la orden de compra o suscripción de los Valores Santander habidos entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de dicho contrato traigan causa, y en concreto de la Orden de suscripción de fecha 07.02.2008 de 20 títulos de Valores Santander por importe de 82.664,25 euros, de la Orden de suscripción de fecha 11.02.2008 de 24 títulos de Valores Santander por importe de 96.990,03 euros, de la Orden de suscripción de fecha 13.02.2008 de 4 títulos de Valores Santander por importe de 16.907,93 euros, y de la Orden de suscripción de fecha 25.02.2008 de 2 títulos de Valores Santander por importe de 8.349,51 euros, condenandoa la demanda a pagar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 115.320,39 euros (ciento quince mil trescientos veinte euros con treinta y nueve céntimos), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, aplicándose a partir de esta última lo dispuesto por el art. 576 de la N.L.E.C., debiendo el actor devolvera la demandada las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander recibidas tras la conversión; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, habiendo apelado también la demandada. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de abril de 2020.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal del demandante Sr. Javier, como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, estimase la demanda en cualquiera de los apartados del suplico, con imposición de las costas de la instancia al Banco de Santander. Alegó que la sentencia apelada desestima la demanda en las dos peticiones alternativas al estimar la excepción de Falta de Legitimación Activa alegada por el Banco de Santander y la estima en parte en la petición subsidiaria. Tras una extensa consignación de sentencias que estima favorables a su tesis, alegó que ha resultado plenamente probado que la entidad demandada proporcionó al contratante una información sesgada y prácticamente inexistente sobre el producto que se le ofrecía, sin advertir de la verdadera naturaleza de lo que se adquiría y sin poner en su conocimiento, de forma clara, la característica de su duración y las dificultades de recuperación de la inversión en su totalidad. Por todo lo expuesto, atendido el tipo de producto ofrecido y las condiciones del cliente (un camarero sin instrucción) la entidad bancaria debió extremar su deber de información de forma diligente y no ha probado que así lo hiciera. La falta de información correcta y adecuada al contratante, sobre las características de los 'valores santander', que la entidad bancaria estaba obligada a proporcionarle, provocó que cuando firmó la suscripción de la orden de valores lo hiciera sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, sin conocer las implicaciones del producto que contrataba ni del verdadero riesgo que asumía, incurriendo, por tanto, en un error sobre lo pactado. No debemos olvidar que al demandante le aseguraban los empleados del Banco que se trataba de un producto sin riesgo y totalmente garantizado. Por tanto, procede anular los contratos de suscripción de valores, extensiva la anulación a todos los documentos suscritos posteriormente y que de estos contratos traigan causa al existir vicio invalidante de la voluntad, concretamente, error por defecto de información por parte de la entidad bancaria de los riesgos concretos del producto financiero ofrecido.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal de la entidad demandada, 'Banco Santander S.A.', también como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, conforme a lo dispuesto en el artículo 465 de la LEC, estimase la apelación desestimando íntegramente la demanda formulada por Don Javier, con imposición al ahora recurrido de las costas de la instancia. Como primer motivo de oposición, hizo una breve referencia a la correcta estimación de la excepción de falta de legitimación activa por la venta de las acciones y, en todo caso, confirmación tácita del negocio. En el segundo motivo, analizó la improcedencia de la acción de resolución contractual. En el tercer motivo, señaló que existe prueba adecuada y suficiente para concluir que el Banco cumplió con todas las obligaciones que le eran exigibles en torno a la información dada al Sr. Javier sobre los Valores Santander. La prueba aportada en el procedimiento enerva contundentemente el error alegado en la demanda, mostrando que la parte actora suscribió los Valores Santander de forma libre e informada, con plena consciencia de sus características y riesgos. Asimismo, en este punto, también rebatió la afirmación sobre la complejidad de los Valores Santander, la existencia o no de asesoramiento por parte del Banco Santander, así como el perfil del Sr. Javier. En el cuarto motivo señaló que está acreditado que, aunque la acción de anulabilidad ha sido desestimada, no existió el vicio en el consentimiento alegado de adverso, y que en todo caso dicha acción de anulabilidad estaría caducada. Insistió, en definitiva, en una sentencia estimatoria de la apelación, por la que se revocase la recurrida, desestimando íntegramente la demanda formulada por el Sr. Javier, con imposición al mismo de las costas de la instancia.

TERCERO.-Considerando que por la representación del demandante, en su cualidad de parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, en relación con el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander contra la referida sentencia, con desestimación del mismo y con costas al Banco de Santander, añadiendo que el demandante, en definitiva, fue llevado a suscribir unos productos complejos de gran dificultad de comprensión para inversores no especializados con unos riesgos tan elevados que pueden provocar considerables pérdidas en la inversión realizada. En ningún caso ha resultado probado que el Banco informase de forma fehaciente al demandante, con estudios de E.G.B., camarero en aquel momento, y en paro desde el año 2011 hasta la actualidad, de los riesgos y características del tipo de producto contratado. Si bien, los empleados de la entidad le comunicaron siempre que se trataba de un producto asegurado al 100%, sin riesgos e ideal para el futuro de su hija de cuatro años que acababa de perder a su madre (su esposa). Estamos en un caso más de contratación de productos bancarios complejos, como el presente, y se parte de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos. No menciona el recurso la valoración que de las pruebas hace la sentencia de primera instancia, que relata con convicción y claridad los hechos que dieron lugar a la contratación de los valores a iniciativa de la entidad financiera, sino también lo declarado por el que era director del Banco, que reconoció que no se realizó ni test de conveniencia ni de idoneidad, que se le dio copia del contrato y no sabe si se le entregó algún tríptico y le dijo que podía recuperar el dinero en veinticuatro horas. Evidentemente se incumplió la normativa existente. La inversión no resultaba recomendable para los no expertos y la entidad financiera lo sabía, pero solo miraba por su propio interés. En conclusión, el Banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer al demandante la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo. Por tanto, procede anular los contratos de suscripción de valores, extensiva la anulación a todos los documentos suscritos posteriormente y que de estos contratos traigan causa, al existir vicio invalidante de la voluntad, concretamente, error por defecto de información por parte de la entidad bancaria de los riesgos concretos del producto financiero ofrecido.

CUARTO.-Considerando que por la representación de la entidad bancaria demandada, como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en relación con el recurso del demandante, cuya desestimación se pide, todo ello con expresa imposición de las costas generadas en esta alzada al apelante, añadiendo en conclusión que nunca, hasta la interposición de la demanda, el Sr. Javier había interpuesto o manifestado ninguna queja por la inversión en Valores Santander. Todo lo anterior confirma de manera inequívoca que el Sr. Javier tuvo conocimiento en todo momento de las características del producto contratado y de sus riesgos, sin poder nunca confundirlo con un 'plazo fijo' al que hace referencia en la demanda ni, en todo caso, el 'producto sin riesgos' al que hace referencia en su recurso. Por todo ello hay que entender tácitamente renunciada la posibilidad de denunciar cualquier eventual causa de nulidad. Ello porque la confirmación del negocio extingue la acción de nulidad, pudiendo ser expresa o tácita. En consecuencia, la acción de nulidad se habría extinguido por la confirmación tácita del negocio jurídico, conforme a los artículos 1309 y 1311 del CC.

QUINTO.-Considerando que, conforme indica el juzgador, constituye el objeto del presente proceso la pretensión articulada con carácter principal por el actor D. Javier en su demanda inicial frente a la entidad 'Banco Santander' de que se decrete la nulidad de pleno derecho, o anulabilidad, de la orden de compra o suscripción de los Valores Santander habidos entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de dicho contrato traigan causa. Con restitución recíproca de las prestaciones que en su ámbito hubieran realizado las partes, es decir, con restitución al demandante de la inversión inicial de 204.911'72 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de los cargos en cuenta hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos desde esta última hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, debiendo además el actor devolver las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander recibidas tras la conversión, así como los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander con el interés legal desde su recepción; y ello por vulneración de las normas protectoras de los inversores y por ausencia de consentimiento al no existir orden de compra (la de nulidad absoluta) y/o por vicios en el consentimiento concretados en error y en dolo por la demandada (la de anulabilidad), al ser el actor camarero en situación de desempleo, sin conocimientos financieros, y tratarse de un producto financiero complejo y de elevado riesgo, sin que le realizara el test de conveniencia o idoneidad, siendo de aplicación la normativa MiFid, no constando tampoco la existencia de las órdenes de venta de acciones; y, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento por la mercantil demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en relación con la contratación de dicho producto, con las mismas consecuencias antes señaladas. Añade el Juez que a dichas pretensiones se opone la mercantil demandada, la entidad 'Banco Santander', aduciendo, en síntesis, en su escrito de contestación, la falta de legitimación activa del demandante para el ejercicio de la acción de nulidad por haber vendido previamente a la demanda parte de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander objeto de litis; concretamente 2.317 acciones durante los años 2013, 2014 y 2015, por las que percibió la suma de 13.429'64 euros, y no poder hacer frente por ello a la restitución que constituye el efecto principal de las acciones de nulidad planteadas conforme al artículo 1303 del Código Civil; la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, que ha de computarse desde que el actor pudo ejercitarla, es decir, desde que tuvo conocimiento del supuesto vicio del consentimiento por las comunicaciones remitidas por el Banco, y, en todo caso, desde la conversión de los valores en acciones el 4 de octubre de 2012, no habiéndose presentado la demanda hasta diciembre de 2016; y subsidiariamente la confirmación del negocio y la extinción de la acción de anulabilidad por los actos propios al haber percibido el actor y hecho suyos los rendimientos de los valores y haber vendido parte de las acciones recibidas por la conversión; la prescripción de la acción de reclamación de indemnización que, al ser de origen extracontractual, está sujeta al plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil, a computar desde la conversión de los valores en acciones en octubre de 2012; y, subsidiariamente, caso de estimarse que se trata de una responsabilidad de origen contractual, el plazo sería de tres años conforme al artículo 945 en relación con el 95 del Código de Comercio, y habría de computarse desde la fecha de adquisición de los valores, en febrero de 2008, o incluso desde la conversión en acciones; que la única relación que vinculaba a la demandada con el actor era de custodia y administración de valores sin que se contratase nunca ningún servicio de asesoramiento, que el actor conoció y prestó su consentimiento en todo momento a la contratación del producto financiero cuya nulidad se insta, y sí existió contrato u orden de compra de los 50 Valores Santander en febrero de 2008, por un valor nominal de 250.000 euros por los que desembolsó únicamente 204.911'72 euros, como prueban la documentación entregada al mismo, los extractos de la cuenta y la información fiscal que le fue remitida desde el inicio, que el actor sí conocía el producto y sus características, habiendo canjeado los valores por acciones del Banco Santander, el 4 de octubre de 2012 por un precio de 12'96 euros por acción, más beneficioso que la relación de conversión inicial, percibido rendimientos por los valores hasta su canje por 54.283'79 euros, y con posterioridad concretados en 21.699 acciones y 21.877'99 euros íntegros, y habiendo vendido previamente a la interposición de la demanda parte de las acciones, concretamente 2.317 durante los años 2013, 2014 y 2015 por las que percibió la suma de 13.429'64 euros, no existiendo pérdida ni daño patrimonial indemnizable; que en la fecha de suscripción del producto no era de aplicación la normativa MiFid, que el perfil del actor era de inversor con conocimientos financieros y experiencia al respecto, con contratación previa de productos complejos y de riesgo, como fondos de inversión, planes de pensiones y seguros de inversión, aun siendo minorista, no estándole vedada ni desaconsejada la contratación del producto en cuestión, siendo los Valores Santander compatibles con su perfil inversor; que la demandada proporcionó al actor la información suficiente y necesaria, concreta e individualizada, sobre las características del producto en cuestión y sobre el riesgo que asumía, no adoleciendo, por tanto, ni de ausencia de consentimiento ni de vicio del mismo determinante de la nulidad pretendida, al no haber existido error en el actor al contratar el producto, ni ser éste excusable, habiendo obedecido únicamente a la búsqueda de rentabilidad, no habiendo existido incumplimiento contractual alguno por la demandada. Razona seguidamente el Juez 'a quo' que nos hallamos, pues, ante el ejercicio de una acción de nulidad o anulabilidad contractual o, subsidiariamente, resolución, en relación con la aludida orden de compra supuestamente suscrita por el actor Don Javier con la entidad 'Banco Santander', durante febrero de 2008 para la compra o suscripción de 49 Valores Santander con un valor nominal de 250.000 euros (dado que uno de ellos fue vendido en la misma época), por los que desembolsó la suma de 204.911'72 euros, como acredita el documento de orden de compra acompañado con la demanda, y los extractos mensuales de cuenta e información fiscal desde 2007 a 2016 aportados por la demandada como documental con la contestación, así como la contratación por la parte actora con la demandada con anterioridad al producto litigioso de otros productos financieros, concretamente de fondos de inversión, planes de pensiones y seguros de inversión, como resulta, asimismo, de los extractos e información fiscal mencionados, sin que conste acreditado por medio alguno que el demandante fuera sometido por 'Banco Santander' a ningún cuestionario de idoneidad o test de conveniencia. Y, partiendo de ello, el debate litigioso se centra, en esencia, en las siguientes cuestiones: la legitimación activa del demandante para el ejercicio de la acción de nulidad por haber vendido previamente a la demandada parte de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander objeto de litis, concretamente 2.317 acciones durante los años 2013, 2014 y 2015; la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil; la prescripción de la acción de reclamación de indemnización, al ser de origen extracontractual y sujeta al plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil, o, subsidiariamente, caso de estimarse que se trata de una responsabilidad de origen contractual, por el transcurso del plazo de tres años conforme al artículo 945 en relación con el 95 del Código de Comercio; si existió o no orden de compra por parte del cliente para la adquisición del producto litigioso; en la existencia o no de confirmación expresa o tácita posterior a la adquisición del citado producto; si se facilitó o no información previa para la adquisición, y si, en su caso, la misma fue completa y adecuada; en la adecuación o no del producto al perfil inversor del actor, con determinación de cuál era dicho perfil inversor; sobre si existió no relación de asesoramiento financiero, y, en definitiva, sobre la ausencia de consentimiento o concurrencia de vicio en el mismo, y sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, en su caso. Así planteados los términos del debate litigioso, comienza el juzgador por el examen de la excepción de caducidad de las acciones de nulidad y anulabilidad que opone la demandada por entender que ha transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, que ha de computarse desde que el actor pudo ejercitarlas, es decir, desde que tuvo conocimiento del supuesto vicio del consentimiento por las comunicaciones remitidas por el Banco, y, en todo caso, desde la conversión de los valores en acciones el 4 de octubre de 2012, no habiéndose presentado la demanda hasta diciembre de 2016. Para resolver esta cuestión precisa el juzgador con carácter previo que nos encontramos en el ámbito de un contrato entre un empresario y un consumidor, por lo que es aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios. La condición de consumidor del Sr. Javier no ha sido discutida por la parte demandada, y ha quedado por tanto fijada como probada a los efectos del artículo 3º del Texto Refundido de la General de Consumidores y Usuarios. En el presente caso nos encontramos ante un supuesto contrato de adquisición de un producto financiero que contiene condiciones generales de la contratación, en el sentido establecido por el artículo 1º de la LGCGC, y se inserta dentro del ámbito de los contratos celebrados entre un profesional o empresario y un consumidor o usuario, por lo que la acción ejercitada por el demandante es la de nulidad conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios. Con cita del artículo 1301 del Código Civil, y refiriendo el cómputo del plazo de cuatro años establecido en el precepto, razona el Juez que la doctrina, de manera unánime, entiende que el momento inicial no puede ser anterior al cumplimiento del contrato, por tanto, este plazo sólo puede contar desde la consumación. Y el contrato de adquisición del producto financiero objeto del presente procedimiento es un contrato de tracto sucesivo que sigue imponiendo obligaciones para las partes, no habiéndose producido la consumación del mismo, por más que haya resultado acreditado y no discutido que los Valores Santander objeto del contrato fueron canjeados por acciones del 'Banco Santander' el 4 de febrero de 2012 y que el actor vendió previamente a la interposición de la demanda parte de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander, concretamente 2.317 acciones durante los años 2013, 2014 y 2015; lo cierto es que no vendió la totalidad continuando como titular de acciones como objeto de ese contrato o en el marco del mismo, no pudiendo entenderse producida la consumación completa del mismo, por lo que no puede estimarse iniciado el cómputo del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, de modo que la acción ejercitada por la parte actora no está caducada, debiendo desestimarse la excepción de caducidad planteada. Pero es que, en último término y en todo caso, la demanda fue presentada el 3 de octubre de 2016, por lo que no habría transcurrido tampoco el plazo de cuatro años desde la conversión de los Valores Santander en acciones, que tuvo lugar el 4 de octubre de 2012, fecha que, subsidiariamente, habría de fijarse como 'dies a quo' del cómputo del plazo, como señala incluso la propia parte demandada, y no en un momento anterior, al no existir constancia ni prueba de la fecha o momento anterior en que el actor pudo haber sido consciente o conocedor del error que invoca. Pero es que, es más, a la misma conclusión ha de llegarse en cuanto a la acción de nulidad absoluta por inexistencia del contrato, por ausencia de uno de los elementos esenciales de todo contrato, el consentimiento, conforme al artículo 1261 del Código Civil, por lo que dicha acción, según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, es imprescriptible y no estaría sujeta tampoco a plazo de caducidad. Resuelto lo anterior, entra el Juez en la cuestión de fondo, en cuanto a la naturaleza y características del producto bancario o financiero litigioso - los denominados 'Valores Santander' - apoyándose en la sentencia de la Sección 2ª de la A.P. de Cantabria de 17 de octubre de 2016; y parte de tal descripción señalando luego que opone la demandada 'Banco Santander' la falta de legitimación activa del demandante, Sr. Javier, para el ejercicio de la acción de nulidad por haber vendido previamente a la demandada parte de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander objeto de litis, concretamente 2.317 acciones durante los años 2013, 2014 y 2015, por las que percibió la suma de 13.429'64 euros, y no poder hacer frente por ello a la restitución que constituye el efecto principal de las acciones de nulidad planteadas conforme al artículo 1303 del Código Civil. Dejando sentado que la venta de esas acciones consta acreditada por documental y que el actor aún conserva otras acciones derivadas del canje o conversión operado el 4 de octubre de 2012 en virtud del contrato de autos. Y hace suyos el juzgador los argumentos que se contienen en las sentencias que cita, razonando que son de plena aplicación al supuesto litigioso planteado, al tratarse de supuestos prácticamente idénticos al que aquí se suscita y ventila partiendo de los datos fácticos acreditados y ya expuestos, y estima que procede apreciar la falta de legitimación activa en el actor, Sr. Javier, para el ejercicio de las acciones de nulidad absoluta y anulabilidad por vicios del consentimiento entabladas en la demanda como principal y subsidiaria frente al contrato de orden de compra de Valores Santander objeto del presente procedimiento, y ello por cuanto la legitimación en el proceso civil exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que no concurre en el caso planteado, y ello por mor de la indicada venta de las acciones que se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad dado que por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil, como efecto de su estimación, ya que el demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de los Valores Santander, ni de buena parte de las acciones de Banco Santander por las que aquéllos fueron canjeados, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción. Y ello implica y lleva consigo necesariamente que no proceda entrar a examinar los restantes presupuestos y requisitos de dichas acciones de nulidad y anulabilidad, planteadas. Ahora bien, del mismo modo, entra el Juez a examinar la prosperabilidad de la acción planteada por la parte demandante con carácter subsidiario o alternativo a las dos anteriores, la de resolución contractual y resarcimiento de daños y perjuicios en virtud del artículo 1124 en relación con el 1101, ambos del Código Civil, por incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a la parte actora de las sumas invertidas por importe de 204.911'12 euros, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta de las mismas hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta su efectiva devolución, debiendo además el actor devolver las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander recibidas tras la conversión, así como los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander con el interés legal desde su recepción. Y con nueva cita de diversas resoluciones que siguen doctrina del Tribunal Supremo en la materia, indica el juzgador que el caso litigioso trata del mismo producto financiero contratado en las mismas circunstancias, en particular las afectantes al cliente instante de la resolución, debiendo concluir que procede la resolución del contrato celebrado entre las partes por incumplimiento por la entidad bancaria demandada del deber de información, al no haberse probado que para su comercialización se cumpliera con las exigencias de información que la normativa impone para cada caso, ni que el hecho de que el cliente hubiera contratado anteriormente productos similares (lo que no se prueba que sea cierto, pues los productos tratados con anterioridad eran de un indudable menor riesgo que el de autos) conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, como es sin duda el que es objeto de litis, dado que en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida, no teniendo el perfil inversor adecuado para ello, al carecer de conocimientos financieros básicos (no se ha acreditado lo contrario), siendo camarero de profesión, en situación de desempleo en la época de la contratación; máxime reiterando que la información suministrada debe ser muy alta en la determinación de los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, circunstancias éstas que son absolutamente esenciales por afectar a la sustancia del objeto o materia del contrato, y que, sin duda, brillan en este caso por su ausencia. Debiendo estimarse de aplicación el marco normativo de la Directiva MiFiD (cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008) dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (febrero de 2008), aunque, en todo caso, a la misma conclusión habría de llegarse aun sin admitir la aplicación de dicha normativa. La información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Es obligación de los Bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas, y lo cierto es que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos. La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva, ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad, debiendo reiterarse que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, y conforme a los criterios del Tribunal Supremo, concluye el juzgador que el Banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de los valores adquiridos y de las acciones por las que fueron canjeados. Por consiguiente, declara la resolución de la orden de compra o suscripción de los Valores Santander habidos entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de dicho contrato traigan causa, y en concreto de la Orden de suscripción de fecha 7.02.2008 de 20 títulos de Valores Santander por importe de 82.664'25 euros, de la Orden de suscripción de fecha 11.02.2008 de 24 títulos de Valores Santander por importe de 96.990'03 euros, de la Orden de suscripción de fecha 13.02.2008 de 4 títulos de Valores Santander por importe de 16.907'93 euros, y de la Orden de suscripción de fecha 25.02.2008 de 2 títulos de Valores Santander por importe de 8.349'51 euros. En cuanto a la determinación de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios reclamados, derivados de la resolución ya declarada, siguiendo a la sentencia de 13 de octubre de 2016 de la A.P. de Valencia (Sección 9ª), establece el juzgador que los criterios que enumera resultan también de plena aplicación al supuesto suscitado en el presente procedimiento, de modo que las pérdidas por la inversión no son el importe total de la inversión, sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, restando el importe total de los rendimientos de los Valores Santander más el importe obtenido por la venta de las acciones por las que se canjearon aquéllos, pudiendo efectuarse su determinación, bien en ejecución de sentencia con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia, o sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones, siendo esta última la opción que ha de acogerse al estar tales cantidades plenamente determinadas y cuantificadas, sin que exista debate entre las partes al respecto, de modo que, siendo el importe total de la inversión ascendente a 204.911'72 euros, percibidos rendimientos por los valores hasta su canje por 54.283'79 euros, más otros 21.877'99 euros obtenidos con posterioridad, más la suma de 13.429'64 euros obtenida por la venta de acciones, según resulta de la documentación contable aportada por el Banco demandado (y no impugnada), en particular por el certificado de rendimientos aportado con la contestación a la demanda, sin que ello haya sido cuestionado por la parte actora, supone una indemnización por daños y perjuicios de 115.320'39 euros, suma sobre la se aplicará el interés legal desde la fecha de la demanda (pues esas cantidades ya estaban determinadas a la fecha de ésta, siendo exigibles y líquidas), interés legal que será incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, de conformidad con el artículo 576 de la LEC; debiendo el actor, en reciprocidad, devolver a la demandada las acciones de Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco Santander recibidas tras la conversión. Y ello, a pesar de la estimación parcial de la reclamación, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es muestra la sentencia de la Sala Primera de 19 de febrero de 2004, y que se recoge por la Sección 4ª de la A.P. de Málaga en la sentencia de fecha 17 de octubre de 2003, que citaba las anteriores del Alto Tribunal. En consecuencia, entiende el Juez que procede la estimación parcial de la demanda, por lo que, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 394.2 de la LEC, no hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, dada la parcial estimación de las pretensiones deducidas por el actor en la demanda. En definitiva, estima en parte la demanda y declara la resolución de la orden de compra o suscripción de los 'Valores Santander' habidos entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de dicho contrato traigan causa, y en concreto de la Orden de suscripción de fecha 7/02/2008 de 20 títulos de Valores Santander por importe de 82.664'25 euros, de la Orden de suscripción de fecha 11/02/2008 de 24 títulos de Valores Santander por importe de 96.990'03 euros, de la Orden de suscripción de fecha 13/02/2008 de 4 títulos de Valores Santander por importe de 16.901'93 euros, y de la Orden de suscripción de fecha 25/02/2008 de 2 títulos de Valores Santander por importe de 8.349'51 euros; y condena a la demanda a pagar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 115.320'39 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, aplicándose a partir de esta última lo dispuesto por el artículo 576 de la vigente LEC, debiendo el actor devolver a la demandada las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores y las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco de Santander recibidas tras la conversión; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia.

SEXTO.-Considerando que, como se ha expresado en extenso en los anteriores fundamentos jurídicos al reproducir los escritos de alegaciones de las partes litigantes y la fundamentación de la sentencia ahora revisada, interpuso el actor demanda de juicio ordinario, frente a la entidad 'Banco Santander S.A.', interesando en esencia la nulidad absoluta de la orden de compra de los 'Valores Santander' por vulneración de las normas imperativas aplicables a dicho contrato por parte de la entidad bancaria, o anulabilidad por error en el consentimiento cuando se celebró el contrato. Y, subsidiariamente, ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios por incorrecto asesoramiento y falta de información suficiente acerca del riesgo asumido por el demandante, siendo ésta la estimada por el juzgador. El fundamento de las acciones ejercitadas - de una y otra - se basa, en esencia, en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la normativa MIFID, de su obligación de informar al actor sobre las características del producto ofertado y de los riesgos que asumía, obviando en todo momento valorar adecuadamente el perfil necesario para suscribir el producto, siendo su única finalidad obtener la venta del mismo. La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad de las acciones de nulidad y anulabilidad por cuanto el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil ha de computarse desde que el actor pudo ejercitarla, habiendo sido esta cuestión ya resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo en diversas sentencias que conforman constante jurisprudencia, así las de 12 de enero de 2015, de 25 de febrero de 2016, de 29 de junio de 2016 y de 13 de enero de 2017, sobre que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijada lógicamente antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 se pronuncia sobre un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos, de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del cómputo de la excepción de caducidad, señalando que 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. Más recientemente, la sentencia del TS de 24 de enero de 2018 recoge que, 'Mediante una interpretación del artículo 1301 del CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Sobre la base de la citada doctrina, en casos de productos financieros, de bonos convertibles en acciones, como el que nos ocupa - 'Valores Santander' - el criterio, prácticamente unánime, de las Audiencias Provinciales es que el plazo de caducidad de la acción comienza en el momento del canje de los valores por acciones, o el día en que los clientes firmaron las órdenes de conversión en acciones del Banco Santander, pues se considera que es en ese momento cuando se concreta el valor de venta, la inversión y los riesgos asociados a la misma, se adquiere conciencia y constancia de la pérdida patrimonial, y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación. En el presente caso, indica acertadamente el juzgador que nos encontramos ante un contrato entre un empresario, el Banco demandado, y un consumidor o usuario, el demandante, por lo que le es aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios. Y añade que la condición de consumidor del Sr. Javier no ha sido discutida por la parte demandada, y que se trata de un contrato de adquisición de un producto financiero que contiene condiciones generales de la contratación, en el sentido establecido por el artículo 1º de la LGCGC, y 'se inserta dentro del ámbito de los contratos celebrados entre un profesional o empresario y un consumidor o usuario, por lo que la acción ejercitada por la parte actora es la de nulidad conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios'. Reflexiona el Juez sobre que los contratos de adquisición de producto financiero lo son de tracto sucesivo, por lo que siguen imponiendo obligaciones para las partes y mientras no se produce la consumación; y en este caso, por más que haya resultado acreditado y no discutido que los Valores Santander objeto del contrato fueron canjeados por acciones del 'Banco Santander' el 4 de febrero de 2012 y que el actor vendió previamente a la interposición de la demanda parte de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander objeto de litis, concretamente 2.317 acciones durante los años 2013, 2014 y 2015, lo cierto es que no vendió la totalidad continuando como titular de acciones como objeto de ese contrato o en el marco del mismo. Y acertadamente entiende que no se ha producido la consumación completa del mismo, por lo que no puede estimar iniciado el cómputo del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, de modo que la acción ejercitada por la parte actora no está caducada, por lo que culmina desestimando la excepción de caducidad planteada. Pero es que - y así lo expresa a mayor abundamiento -, en último término y en todo caso, la demanda fue presentada el 3 de octubre de 2016, por lo que no habría transcurrido tampoco el plazo de cuatro años desde la conversión de los Valores Santander en acciones, lo que tuvo lugar el 4 de octubre de 2012, fecha que, subsidiariamente, habría de fijarse como 'dies a quo' del cómputo del plazo, como señala incluso la propia parte demandada; y no en un momento anterior, al no existir constancia ni prueba de la fecha o momento anterior en que el actor pudo haber sido consciente o conocedor del error que invoca. Pero es que a la misma conclusión llega en cuanto a la acción de nulidad absoluta por inexistencia del contrato, ello debido a la ausencia de uno de los elementos esenciales de todo contrato, el consentimiento, conforme al artículo 1261 del Código Civil, por lo que dicha acción, según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, es imprescriptible y no estaría sujeta tampoco a plazo de caducidad.

SÉPTIMO.-Considerando que, desestimadas correctamente, en la primera instancia, las excepciones de caducidad y prescripción, ha de estudiarse la también alegada falta de legitimación activa, al haberse vendido las acciones en uno y en otro caso. Sustenta esta excepción la entidad demandada en que el demandante vendió ya las acciones resultantes de la conversión de la suscripción de los bonos - valores - y las directamente suscritas en la ampliación de capital, y no puede reclamar por ello la nulidad, es decir, no estaría legitimado para la anulabilidad. Entendida la legitimación como existencia de un interés jurídicamente atendible tras la reclamación formulada o la atribución subjetiva de un derecho, no puede por menos de reconocerse en el demandante en la medida que, como explica la sentencia y no se discute, lo que plantea como base de su reclamación es que perdió gran parte de su inversión en los diversos productos y lo imputa al incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones legales para con un contratante consumidor. Y pretende ser resarcido de una manera u otra, según resulta de las peticiones que articula en el 'suplico' de la demanda. El hecho de que el demandante haya vendido las acciones no puede ser obstáculo para su pretensión, ya que la venta de las acciones ha venido a resultar beneficiosa también para la entidad demandada, sin perjuicio de que fuera beneficioso también para el demandante pues, en otro caso, éste hubiera perdido íntegramente su inversión; y añade esta Sala que ello, ciertamente, ha redundado también en beneficio de la entidad demandada porque, en caso de resultar confirmada la parcial condena a dicha entidad, de esta manera verá reducido el importe a atender en la cuantía obtenida en cada una de las ventas. Pero, como bien razona el juzgador, la nulidad de la suscripción - nulidad contractual - no es posible ya que, de seguirse la tesis del demandante y apelante principal, ello exigiría la restitución de los valores, siendo cierto que éstos fueron canjeados por acciones, de forma que, aun manteniéndose éstas, cabría en principio la nulidad en tanto el sentido que se ha de dar a la restitución de prestaciones, según establece el artículo 1303 del Código Civil, es que cuando se produce no ya una venta obligada sino voluntaria, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2019, remitiéndose a sentencias anteriores, establece que 'la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad'. Ahora bien, la falta de legitimación activa en el demandante para el ejercicio de las repetidas acciones de nulidad absoluta o de anulabilidad del inicial contrato de compra de Valores Santander deriva, como bien pone de manifiesto el juzgador, de la exigencia de adecuación entre la titularidad jurídica y el objeto del negocio; y entiende bien que no concurre en este caso porque la venta de las acciones 'se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad, dado que por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil. Es la diferencia, entiende esta Sala, con el caso planteado ante el Alto Tribunal: aquí el demandante en el momento de interposición de la demanda, y no durante el trámite del proceso, no detenta ya titularidad alguna ni de los Valores Santander, ni de buena parte de las acciones de 'Banco Santander' por las que aquéllos fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la falta de legitimación para ejercitar la acción de nulidad. Otra cosa es, y a ello seguidamente se referirá la Sala, que efectivamente tenga derecho a resarcimiento como perjudicado frente a la demandada ya que objetivamente ha tenido las pérdidas indicadas por el juzgador, inducido subjetivamente por el comportamiento de la entidad bancaria, y a ello se debe el ejercicio de la acción subsidiaria. Por tanto, se le ha de reconocer legitimación activa en este procedimiento para la acción en resarcimiento de los daños y perjuicios que se estudia por la Sala seguidamente.

OCTAVO.-Considerando que, como acaba de indicarse, no cabe el hipotético argumento de que no procede la acción de indemnización de daños y perjuicios, toda vez que la acción de anulabilidad está caducada (argumento de la demandada desestimado en la instancia) o porque que el actor no está legitimado (argumento que, estimado respecto de la acción de nulidad, también se desestima frente a la acción resarcitoria), pues se trata de acciones distintas y para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del artículo 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda. Algunas Audiencias Provinciales declaran acreditado el deber de informar por la circunstancia de la entrega de la documentación del contrato, sin embargo no cabe dar por cumplida tal obligación con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del Banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada. No olvidemos, tampoco, que correspondía a la entidad demandada probar que advirtió al cliente con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, especialmente los derivados de las posibles bajadas abruptas y continuadas de los tipos de interés y de la hipótesis de un elevado coste de cancelación. En este sentido el juzgador analiza el grado de cumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones derivadas del asesoramiento prestado al demandante, precisando que, a tenor del tiempo en que ocurrieron los hechos, el marco normativo a tener en cuenta está constituido, por una parte, por la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada posteriormente por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que aprueba su texto refundido, y otras disposiciones complementarias que cita, siendo ya exigible a las entidades bancarias el deber de informar, actuar en defensa de los intereses de sus clientes y adoptar unas normas de conducta en términos muy parecidos a los que se reflejaron expresamente en la vigente LMV. Se trata en esencia, y así lo confirman las Directivas europeas luego transpuestas a nuestro Ordenamiento, de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; de desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fuesen propios; de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; así como de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Junto a la normativa indicada, especialmente tuitiva y protectora respecto del cliente bancario, debe tenerse en cuenta también la normativa en materia de consumo, en cuanto el demandante en este caso tiene la consideración legal de consumidor, como ya se ha visto, y como tal cuenta con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria, en cuanto se trata de garantizar que cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. Con base a dicha normativa, entiende la Sala que es de aplicación al caso la doctrina que, en relación al deber de información de las entidades financieras que ofrecen productos como el aquí analizado, establece la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 20 de enero de 2014, de Pleno, y de 8 de julio de 2014, y que puede sintetizarse en los siguientes criterios: el contenido mínimo de la información debe comprender los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; también la volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; del mismo modo la posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; y, por último, cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente para precisar qué tipo de información han de proporcionarle en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. En definitiva, el cliente debe ser informado por el Banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7º del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible una información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Y, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera, no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, según la doctrina fijada por la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013. Partiendo de dichas consideraciones generales, a la hora de analizar el grado de cumplimiento que la entidad financiera ha realizado de las obligaciones que le impone la normativa reguladora del mercado de valores y de la actividad bancaria, adquiere especial relevancia también el perfil inversor que cabe atribuir al cliente, y en el caso presente, a la vista de la prueba aportada en primera instancia, cabe concluir que el demandante carecía de experiencia inversora en este tipo de productos para comprender las explicaciones ofrecidas. No solo por ser camarero de profesión y jubilado al tiempo de la contratación, sino también por ser mucho menos arriesgados los otros productos anteriormentre contratados con el Banco. Y en cuanto a la acreditación de haberse suministrado la información adecuada al cliente, del nuevo examen de la prueba aportada en primera instancia, considera esta Sala, como el Juez, que no ha quedado acreditado que la entidad demandada suministrara al demandante la información a la que venía obligada. Se alega haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la entrega de documentación consistente en el folleto informativo y en el tríptico que resume las características del producto, así como mediante las explicaciones que personalmente se ofrecieron sobre el producto. De las manifestaciones obrantes no se acredita que se hubiera suministrado información clara y detallada al Sr. Javier de las características del producto, por cuanto, al margen de no recordar exactamente los términos en que se produjo la contratación, no puede tampoco considerase acreditado que se hubieran cumplido en forma los deberes que para la entidad bancaria se derivaban del asesoramiento prestado, dada su redacción poco clara y de difícil comprensión para personas no expertas en productos financieros como el hoy demandante. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, los elevados estándares de información que la normativa del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, exigen que el cliente tenga un correcto conocimiento de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información, con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, pues como se indica en la ya citada sentencia de 12 de enero de 2015, en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, no puede aceptarse que una cláusula tipo pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales. En conclusión, no ha quedado acreditado que el Banco cumpliera con el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer al demandante la adquisición de los valores aquí analizados, medianamente complejos y de alto riesgo, sin explicarle que los mismos no eran coherentes con su perfil inversor. Y no puede olvidarse en este punto que es la entidad demandada la que tiene la carga de la prueba, sin que las inversiones previas revistiesen un especial riesgo ni dificultad, ni por ellas pudiera reducirse el deber de información a cargo de la demandada. Y tampoco cabe reprochar al demandante no tener asesoramiento previo, pues la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018, remitiéndose a muchas otras anteriores, indica que no es inexcusable el error por el hecho de que quien contrata no se haya buscado asesoramiento externo, y firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo; sino que es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión - quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Ninguna relevancia tiene aquí que, de ser preciso, se hiciera o no al demandante el test de idoneidad, puesto que ello generaría una responsabilidad administrativa, manteniendo al cliente en la consideración del cliente como minorista ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2018), lo que aquí no es objeto de discusión alguna. En definitiva, la Sala no puede tampoco dar por cumplida la obligación de información que incumbía a la entidad demandada y que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, ha de ser para el inversor minorista, como aquí ocurre, 'especialmente cuidadosa' pues puede suponer la pérdida de la inversión. Es por ello por lo que nuestra jurisprudencia reiteradamente ha dicho que esa falta de información no supone la existencia de error pero permite presumirlo - así, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018, y es lo que aquí ocurre cuando no consta que el cliente esté en una situación de conocimiento del producto que haya adquirido por otra vía. Por tanto, se comparte lo expuesto en la sentencia ahora examinada sobre la no constancia de cumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información. Y por lo que se refiere a las consecuencias que se derivan del incumplimiento en el que incurrió el Banco, éstas deben ser las de indemnizar en los daños y perjuicios efectivamente causados; y, para determinar cuáles sean éstos, no compartimos la conclusión que refleja la parte demandante en su recurso, sino la forma de determinación de la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios reclamados que establece el juzgador con apoyo en la sentencia que cita de la audiencia Provincial de Valencia de 13 de octubre de 2016, en tanto tales criterios 'resultan también de plena aplicación al supuesto suscitado en el presente procedimiento, de modo que las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión', sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión y el importe total de los rendimientos de los 'Valores Santander', más el importe obtenido por la venta de las acciones por las que se canjearon aquéllos, 'pudiendo efectuarse su determinación, bien en ejecución de sentencia con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia, o sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones, siendo esta última la opción que ha de acogerse al estar tales cantidades plenamente determinadas y cuantificadas, sin que exista debate entre las partes al respecto'. Así se evita, entiende la Sala, el posible enriquecimiento injusto del demandante. Se ratifican pues los cálculos del juzgador que se resumen en que '...siendo el importe total de la inversión de 204.911'72 euros, percibidos rendimientos por los valores hasta su canje por 54.283'79 euros, más otros 21.877'99 euros obtenidos con posterioridad, más la suma de 13.429'64 euros obtenida por la venta de acciones, según resulta de la documentación contable aportada por el Banco demandado (no impugnada), en particular por el certificado de rendimientos aportado como documento nº 28 de la contestación a la demanda, sin que ello haya sido cuestionado por la parte actora, lo que supone una indemnización por daños y perjuicios de 115.320'39 euros, suma sobre la se aplicará el interés legal desde la fecha de la demanda (pues esas cantidades ya estaban determinadas a la fecha de ésta, siendo exigible y líquida), interés legal que será incrementado en dos puestos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, de conformidad con el artículo 516 de la LEC'; debiendo el actor devolver a la demandada las acciones del 'Banco Santander' recibidas por la conversión de los valores y las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimientos en efectivo generados por las acciones del 'Banco de Santander' recibidas tras la conversión. Consecuentemente con lo indicado, procede la estimación parcial de la demanda, como ha hecho el juzgador y la consecuente desestimación de ambos recursos de apelación, lo que a efectos de las costas procesales devengadas en la primera instancia conlleva que no procede imponer a ninguna de las partes las causadas, con base en lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC.

NOVENO.-Considerando que, al no prosperar el recurso del demandante ni tampoco el de la demandada, y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Javier contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de DIRECCION000 en sus autos civiles 928/2016, y desestimando también el formulado por la representación de la entidad 'Banco Santander S.A.', debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectiva apelación. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.