Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 323/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00141/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15030 42 1 2017 0017245
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000925 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Alonso , Irene
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 141/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 323/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 925/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sra. ALONSO LOIS; como APELADOS:
DON Alonso Y DOÑA Irene , representados por el Procurador Sra. DIAZ MUIÑO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 3 de abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'FALLO: Que estimando la demandada presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño en nombre y representación de D. Alonso y Dª. Irene y asistidos del letrado Sr, Concheiro Fernández contra Banco Pastor S.A. representado por la procuradora Sra. Alonso Lois y asistido de la letrada Sra. Moreno Villarín; debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra y; debo condenar y condeno a la entidad demandada a proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 30.450,92 € más los intereses legales que correspondan y la restitución por parte de los demandantes, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de mayo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y PRIM ERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda, declara la nulidad de las órdenes de adquisición de valores de obligaciones subordinadas del Banco Pastor, suscritas por los demandantes con esta entidad, vendida posteriormente a la demandada, en diferentes fechas, entre el 27 de septiembre de 2011 y el 1 de julio de 2017, con vencimiento a diez años, por una suma total desembolsada de 30.450,92 euros, habiendo recibido rendimientos que alcanzan la cantidad de 4.582,26 euros, y condena a la demandada a restituir a los actores el capital invertido, con los interese legales correspondientes, minorado o compensado con el importe de los rendimientos percibidos por éstos, con aplicación de los intereses legales devengados. El primer motivo del recurso reitera la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda, al haber trascurrido en el momento de la presentación de la demanda el plazo de cuatro años, contados desde la consumación de los contratos celebrados en las fechas indicadas, de conformidad con el art. 1301 del Código Civil.

Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012), habiendo declarado algunas rsoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960, 28 mayo 1965, 28 octubre 1974, 27 marzo 1987, 23 octubre 1989, 27 febrero 1997, 1 febrero 2002, 3 marzo 2006, 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008), lo que implica que sería susceptible de interrupción ( SS TS 14 mayo 1955, 27 marzo 1989 y 8 abril 1995), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así , las SS TS 16 septiembre 2015, 29 junio 2016, 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC, en relación con el art. 1969 del CC, que sitúa el dia inicial para contar el plazo de prescrición en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse exitente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015, 10 de octubre de 2017, 24 de mayo de 2018 y 23 de mayo de 2019).

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897, 20 febrero de 1928, 4 mayo 1945, 11 julio 1984, 27 marzo 1989, 11 junio 2003, 18 julio 2006 y 12 enero 2015), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983, 28 febrero 1996, 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC, en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC, en el presente caso no resulta admisible que la consumación de los contratos celebrados entre las partes se produzca cuando se perfeccionaron los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas, mediante la suscripción de las órdenes de adquisición y la entrega de los títulos correspondientes, puesto que se trata de contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, como son el pago de los rendimientos derivados de la inversión, que además tienen señalada una fecha de vencimiento a los diez años de la suscripción, y han estado vigentes al menos hasta que se acordó el canje anticipado de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad bancaria. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en el momento de suscribir las órdenes de compra de valores impugnadas, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015, considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015, 25 febrero 2016, 3 marzo 2017 y 26 abril 2018).

En definitiva, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse desde que se perfeccionaron los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas, sino que se inicia cuando, una vez consumados los contratos por haberse agotado el cumplimiento de sus prestaciones, los demandantes tuvieron conocimiento o pudieron tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para ellos se podían derivar de los productos contratados con la entidad bancaria, sin que el comienzo del plazo tenga que coincidir necesariamente con la fecha de la primera liquidación negativa o con el momento en que dejan de percibirse rendimientos, ya que no se trata de algo automático sino vinculado a las circunstancias concretas de cada caso. Así, en el supuesto que nos ocupa, no puede decirse que, cuando los demandantes ejercitan la acción de nulidad mediante la interposición de la presente demanda, el 17 de noviembre de 2017, hubiera trascurrido el plazo legal de cuatro años desde que estuvieron en disposición de advertir los riesgos patrimoniales de la operación y pudieron tomar plena conciencia del error cometido, teniendo en cuenta que, si bien las obligaciones subordinadas adquiridas tenían un plazo de vencimiento previsto a diez años, que se cumpliría en principio en el año 2021, se produjo su consumación anticipada en virtud de del canje de dichas obligaciones en acciones del Banco Popular, lo que tuvo lugar el 7 junio de 2017, momento en el que se materializaron e hicieron evidentes los riesgos de la inversión y los actores pudieron percatarse, más allá de cualquier duda razonable, del error sufrido en la contratación, máxime cuando en el mismo mes de junio de 2017 las acciones canjeadas perdieron todo su valor tras la venta a la demandada de la entidad emisora. Por todas las razones expuestas, la excepción de caducidad alegada por la demandada apelante merece ser rechazada, con desestimación del expresado motivo de recurso.

SEGU NDO.- El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la demandada alega la infracción legal y de la doctrina jurisprudencial en la apreciación de los requisitos del error constitutivo de vicio en el consentimiento de los actores, que determina la nulidad contractual declarada, en el sentido de negar que el mismo sea esencial y excusable, considerando suficiente y adecuada al perfil de los clientes la información facilitada por la entidad financiera.

En interpretación del art. 1266 del CC, la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982, 20 noviembre 1989, 14 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 26 julio 2000, 12 julio 2002, 12 noviembre 2004, 22 mayo 2006, 23 junio 2009, 21 noviembre 2012, 20 enero 2014 y 3 febrero 2016).

El carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que, atendida la finalidad del negocio, hubieran sido la causa primordial de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963, 21 junio 1978, 9 abril 1980, 27 mayo 1982, 17 octubre 1989, 26 julio 2000, 17 julio 2006, 12 noviembre 2010 y 29 octubre 2013). Pero, para que este error sea realmente esencial y vicie el consentimiento, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones o elementos del objeto negocial existentes en el momento de celebrar el contrato, de manera que las contingencias posteriores a la prestación del consentimiento, al no ser susceptibles de certeza o falsedad en ese momento, constituyen un riesgo que debe soportar quien las padece, al margen de que al tiempo de contratar se hubiera representado una evolución futura favorable.

En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia y aprovecharse de él sin desvelarlo, o haber incumplido su obligación legal de informar sobre determinados aspectos del negocio, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad contractual impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982, 4 diciembre 1990, 14 febrero 1994, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 20 diciembre 2000, 23 julio 2001, 22 mayo 2006, 13 febrero 2007, 6 junio 2013 y 12 enero 2015).

Ahora bien, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato.

Parece oportuno destacar que lo que vicia el consentimiento por error en operaciones de inversión o financieras es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente o afectado una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, no el incumplimiento por la otra parte, normalmente la entidad bancaria o de inversión, del deber de informar, ya que pudiera darse el caso de que aquél conociera de otro modo el contenido de la información omitida (S TS 20 enero 2014). Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962, 29 diciembre 1978, 21 mayo 1997, 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013), y así, cuando se asume un riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, siempre que el contratante se hubiera podido representar correctamente este carácter aleatorio y la entidad de los riesgos asumidos, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, o la eventual representación equivocada sobre dicho resultado como consecuencia de la evolución de los elementos referenciales del producto, influya necesariamente en la correcta formación de la voluntad y tenga la consideración jurídica del error que vicia el consentimiento, al menos en un escenario económico de relativa normalidad ( SS TS 20 enero 2014 y 15 septiembre 2015).

Puesto que el fundamento sustancial de la presente demanda descansa en la alegación de que la falta de información necesaria que debía suministrar la entidad financiera derivó en un error en el consentimiento prestado por los actores, argumento que la sentencia apelada acoge plenamente, al estimar que no se le informó adecuadamente de las características y consecuencias del producto contratado, y que la falta de información debida o la insuficiencia de la proporcionada afectó a aspectos esenciales de la negociación, debemos tener en cuenta la mencionada presunción favorable a la existencia del error excusable, asociada al defectuoso cumplimiento de los cualificados y extensos deberes de información, tipificados y especificados en distintas normas jurídicas, que incumben a las empresas que operan en los mercados de valores en sus relaciones con los consumidores o clientes minoristas, dada la inexperiencia de éstos frente a la profesionalidad de aquellas, como son los deberes de información precontractual contemplados en los arts.

60, 97 y 98 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, o en los arts. 43, 79 bis y 82 de la Ley del Mercado de Valores, vigentes en el momento de la contratación. En este sentido, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios de inversión. A estos efectos, la LMV distingue entre: clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos (art. 78 bis. 2 LMV); y clientes minoristas, que son todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis. 4 LMV). También contiene una relación de los instrumentos financieros que califica como complejos y no complejos (art. 79 bis. 8, en relación con el art. 2 de la LMV).

Como afirma la jurisprudencia, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza (S TS 12 enero 2015, 4 febrero 2016, 2 marzo 2017 y 18 abril 2018).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materia de información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014, 12 enero 2015, 4 febrero 2016 y 24 mayo 2017).

Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 4 febrero 2016). Esta misma jurisprudencia señala que los deberes de información que establece la legislación del mercado de valores y que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso del cliente minorista, se traducen en una obligación activa no de mera disponibilidad, de modo que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información suplementaria que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes han de averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2014, 16 septiembre 2015, 24 noviembre 2016 y 2 marzo 2017).

Además, y en lo que afecta al perfil del cliente, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, y el hecho de que los clientes tengan un patrimonio considerable o hayan realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos, cuando no se ha probado que en esos casos se les diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016), y tampoco bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa y de su actividad financiera ordinaria, o incluso de quien tiene estudios jurídicos y en ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SS TS 22 octubre 2015, 12 febrero 2016 y 4 mayo 2017).

Por ello, se ha precisado que, en el ámbito del mercado de valores y de los productos o servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de la obligación de informar al cliente no profesional, si bien no impide que éste conozca en algún caso la naturaleza o los riesgos del producto y no padezca error al contratar, hace que la carencia de información lleve a presumir la existencia de una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, de modo que el defectuoso cumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de sus deberes de información, aunque no determina por sí solo la presencia del error, permite presumirlo o al menos determinar la apreciación de su carácter excusable, ya que, si el cliente minorista necesitaba esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( SS TS 20 enero 2014, 12 enero 2015, 24 octubre 2016 y 18 abril 2018). Precisamente, la diligencia exigible para valorar la excusabilidad del error se aprecia teniendo en cuenta las condiciones personales, no sólo de quien ha padecido el error, sino también del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un profesional, apreciándose el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría o desproporción entre las partes en el conocimiento de los hechos materia de contrato, como ocurre ordinariamente entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional ( SS TS 20 enero 2014, 12 enero 2015 y 11 febrero 2016).



TERCERO.- La aplicación de la normativa y de la doctrina expuesta al principal motivo de apelación, relativo a la discutida existencia del error constitutivo de vicio en el consentimiento contractual de los demandantes, nos lleva a conclusiones coincidentes con las apreciaciones fácticas y probatorias que contiene la sentencia apelada, que asumimos básicamente al no haber sido desvirtuadas en el recurso y no apreciarse en ellas error valorativo alguno, especialmente en lo relativo a la insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad financiera, partiendo de la evidente complejidad del producto contratado, de acuerdo con la definición contenida en el art. 79 bis.8, en relación con el art. 2, de la Ley del Mercado de Valores, vigente en el momento de la contratación, así como de la clara y no discutida condición de los actores como clientes minoristas, carentes de especial cualificación y de la experiencia o conocimientos en materia financiera necesarios para invertir en los productos contratados y valorar correctamente sus riesgos, por lo que no parece razonable estimar que entre las previsiones de los actores estuviera realizar una inversión de alto riesgo como el único medio o la mejor opción de mejorar la rentabilidad de su dinero, correspondiendo a la demandada la carga de probar el cumplimiento de su obligación activa de informar, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente, el cual, por el contrario y dado su perfil, no tiene el deber de demandar una determinada información.

En el presente caso, no ofrece duda alguna el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados al producto contratado, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los documentos aportados y en concreto de las órdenes de operaciones de valores suscritas. Así, la prueba de la información facilitada se reduce a la contenida en las propias órdenes de valores, por lo que no se acredita en absoluto que se haya dado a los clientes ningún tipo de explicación precontractual y con suficiente antelación al momento de prestar consentimiento. Igualmente se constata que la información incorporada a las órdenes de valores suscritas, y al resumen explicativo de las condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas, hace una referencia meramente formularia y genérica a determinadas características y efectos del producto ofrecido, pero sin explicar de modo detallado y comprensible su verdadera naturaleza y consecuencias más graves, como son los riesgos de pérdida de la inversión asociados a la operación, siendo irrelevante que el adherente manifieste, mediante una declaración predispuesta, que se le entrega copia del tríptico informativo de la emisión, y que la información contenida en el mismo, sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes, le resulta comprensible y es suficiente para adoptar una decisión consciente y fundada.

Tampoco resulta acreditado que los actores hayan tenido información adecuada sobre este producto con antelación bastante para examinar la documentación oportuna y consultar o reflexionar sobre su contratación, y de los documentos aportados se desprende más bien lo contrario, esto es que la operación se ofertó y concertó al mismo tiempo de su firma. Además, todo indica que fueron los empleados de la entidad demandada y no el cliente quienes tomaron la iniciativa para ofrecer y contratar este producto, siendo por lo demás evidente el ya señalado perfil de los demandantes como pequeños ahorradores, carentes de formación financiera y de experiencia inversora destacada en la realización de este tipo de operaciones, con independencia de que hubieran contratado otros productos de inversión, en todo caso diferentes al que son objeto de enjuiciamiento. Por otra parte, no se realizó a los actores ningún test de idoneidad o de conveniencia, a fin de valorar sus conocimientos financieros y la adecuación del producto a su perfil inversor.

En definitiva, el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales de información sobre las características efectivas de la inversión ofrecida a los demandantes, con el alto grado de exactitud y veracidad en defensa de los intereses del cliente minorista que requería el perfil de éstos, en relación con su experiencia y nivel de conocimientos así como la complejidad del producto contratado, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del elevado riesgo contraído y la falta de garantías en la recuperación del capital, comporta que el error de consentimiento generado en los demandantes por esa falta de información, que de haberse producido hubiera impedido su conformidad, es de carácter esencial y excusable y constituye un vicio invalidante que causa la nulidad de los contratos celebrados. Por consiguiente, el expresado motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Como motivo subsidiario de apelación, aún considerando que la demanda sea íntegramente estimada, el recurso impugna la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida, interesando su no imposición, por entender, conforme al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el caso litigioso presenta fundadas dudas de hecho y de derecho.

Según venimos señalando en reiteradas resoluciones, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000, precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881, incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC).

La sentencia recurrida, que estima la demanda por considerar plenamente probados y fundados en derecho los hechos constitutivos de la misma, hace una correcta aplicación del citado art. 394.1 de la LEC, al imponer las costas procesales a la entidad demandada por su total vencimiento. Por el contrario, el motivo del recurso que combate dicho pronunciamiento condenatorio, alegando que el asunto debatido presenta fundadas dudas de hecho y de derecho, pero sin explicar en absoluto la razón de las mismas, pretende hacer de la excepción principio general y eludir la debida aplicación del criterio del vencimiento, ya que, lejos de apreciarse la existencia de importantes y serias dudas que pudieran afectar objetivamente a la solución del caso en el orden fáctico o probatorio, así como a la interpretación del derecho aplicable, que es clara, los fundamentos de la resolución apelada conducen al tribunal 'a quo', sin lugar a dudas y con un criterio valorativo asumido por esta Sala, a dictar un fallo estimatorio de la demanda, sin que los motivos invocados en el recurso permitan considerar que la cuestión concretamente debatida está sometida a controversia jurídica o a decisiones contradictorias de los tribunales, cuando lo cierto es que existe una jurisprudencia consolidada que avala las conclusiones expuestas, dejando a salvo las circunstancias específicas de cada caso. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, en los autos núm. 925/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.