Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 73/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00141/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 73/ 2015

S E N T E N C I A Nº 141

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a veintitrés de Junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PZ. INC. CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000045 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2015, en los que aparece como parte apelante, Dª. Socorro y D. Leovigildo , representados por el Procurador de los tribunales, D. CESAR ALONSO ZAMORANO y asistidos por el Letrado D. Leovigildo , y como parte apelada D. Victoriano y D. Alonso , representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA y asistidos por el Letrado D. JOSE MARIA SANTOS URBANEJA, ADMINISTRACION CONCURSAL y COMERCIAL DEL DURATON S.A., que no han comparecido en el presente recurso, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre oposición a la calificación del concurso como culpable, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 14 de Noviembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de COMERCIAL DEL DURATÓN S.A, por concurrir la causa reseñada en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectados por la calificación DON Victoriano y DON Alonso .

Se INHABILITA a los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo periodo.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Se CONDENA a los afectados a la cobertura total del déficit, esto es la condena a pagar a los acreedores concursales (incluidos los de la masa) los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa y a indemnizar con la suma de 242.233,03 €.

Las costas se imponen a los demandados condenados.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria, Procurador Sr. Gallego Brizuela en nombre de sus representados, se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal, personadas las partes y previos los oportunos trámites legales, se señaló para la deliberación y votación el pasado día diez, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivo único del recurso de apelación interpuesto por Don Leovigildo y Doña Socorro

Por los recurrentes se interpone recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 bis 4 LC , en su condición de tercero con interés legítimo, en el que exclusivamente se plantea la compatibilidad de la acción civil de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en el ámbito concursal ( art. 172.2.3º LC ), y el ejercicio de la acción civil en la jurisdicción penal por los perjudicados por el delito, estimando que el pronunciamiento de condena al pago por éste concepto a la cantidad de 242.233,03.- € supone una infracción de lo dispuesto en los arts. 163.2 LC y arts. 110 , 111 , 112 y 114 LECrim , así como el art. 40 LEC , interesando como petición principal que se anule y deje sin efecto el pronunciamiento sobre la condena efectuada a los administradores como afectados por la calificación del concurso como culpable a indemnizar a la concursada o, de forma subsidiaria, que se acuerde mantener dicho pronunciamiento pero con la salvedad de incluir la expresión 'sin perjuicio de lo que en su día pueda acordarse por el orden jurisdiccional penal sobre la indemnización de daños y perjuicios en las causas que se están tramitando en la actualidad'.

SEGUNDO .- Relación de elementos fácticos relevantes acaecidos en el presente procedimiento

1.- Por auto de 27 de octubre de 2010 se acordó la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid de las Diligencias Previas nº 5130/2010 por la presunta comisión de un delito societario continuado. En concreto, en el citado procedimiento se imputaba la presunta comisión de delito de administración desleal continuado por actos cometidos desde el año 2003 al 2010. Dichas diligencias se transformaron en procedimiento abreviado por auto de 11 de septiembre de 2012.

En la querella se ejercitaron conjuntamente por los querellantes las acciones penales y las civiles. Así, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación la condena de los Sres. Alonso Victoriano y al responsable civil (la sociedad IRECAR 1994, S.L.) a indemnizar a CODUSA en la suma de 242.233,03.-€; mientras que los ahora recurrentes (Sra. Socorro y Sr. Leovigildo ) interesaron la condena de aquellos, junto con la misma sociedad en concepto de responsable civil, en la cantidad de 842.566,88 €.

2.- El concurso de acreedores de la sociedad COMERCIAL DEL DURATON, S.A. (en adelante, CODUSA), se declaró el 8 de febrero de 2013.

3.- Por auto de 23 de mayo de 2013 se admitió a trámite una segunda querella interpuesta contra los Sres. Victoriano y Alonso por la presunta comisión de delitos societarios durante los ejercicios 2011 a 2013, acordando la incoación de las Diligencias Previas nº 2413/13. No consta, en este caso, la presentación por los querellantes, o por el ministerio fiscal, de los escritos de calificación. Sin embargo, al igual que en el anterior escrito de querella, los querellantes ejercitaron conjuntamente las acciones civiles y penales

4.- Por medio de auto de 31 de julio de 2013 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 3 la apertura del juicio oral, teniendo por formulada la acusación.

5.- La sección sexta de calificación se abrió por medio de auto de 14 de octubre de 2013 en el que se acordaba la aprobación del plan de liquidación, en el seno del cual se presentó escrito de personación, con formulación de alegaciones por parte de los recurrentes (Don Leovigildo y Doña Socorro ) en fecha 31 de octubre de 2013.

6.- La AC calificó el concurso como fortuito mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2013, mientras que el ministerio fiscal emitió dictamen calificando el concurso como culpable en fecha 7 de febrero de 2014. En su escrito, el Fiscal interesa que se declaren personas afectadas a la calificación a los Sres. Don Victoriano y Don Alonso , con la sanción de inhabilitación durante cinco años; la pérdida de cualquier derecho, y la condena solidaria a responder personalmente frente a los acreedores concursales por todo aquello que estos no perciban en la liquidación de la masa activa; así como a la indemnización de los perjuicios que se acrediten causados , y en todo caso en la cantidad de 242.233.-€.En consecuencia, por parte del ministerio fiscal se estaba ejercitando la acción civil de responsabilidad por daño prevista en el art. 172.2.3º LC .

7.- El Juzgado mercantil nº 1 de Valladolid dictó sentencia de calificación del concurso como culpable en fecha 14 de noviembre de 2014 , y en ella se condena a los afectados por la calificación (Sres. Alonso Victoriano ), no solo a la inhabilitación por un periodo de cinco años, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores y a la totalidad del déficit concursal, sino que también se condena a indemnizar con la suma de 242.233,03.-€.

TERCERO .- Única cuestión controvertida en sede de apelación: compatibilidad del ejercicio de las acciones civiles en sede penal y concursal

Hemos de comenzar recordando la absoluta independencia que predica la actual Ley Concursal del procedimiento de calificación concursal, por un lado, y la sanción penal, por otro. Así, el art. 189.1 LC establece que 'la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste', algo que parece concretarse en el ámbito sancionador en el apartado 2 del art. 163 LC que añade que 'la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'.

Sin embargo, siendo esto cierto, no parece dudoso que el legislador únicamente parece tener en consideración la acción penal y la sanción en sede calificación concursal, a la hora de fijar la compatibilidad de ambos procedimientos y el discurrir paralelo e independiente de la vía penal y concursal. Es evidente que la incoación de un procedimiento penal que tenga como objeto la investigación de unos hechos que, a su vez, sirvan de fundamento para la calificación de un concurso como culpable, no parece razón suficiente para paralizar el procedimiento civil, pues el criterio inequívoco del legislador es defender la independencia de jurisdicciones con fundamento en los distintos presupuestos que resultan necesarios para la condena por un delito (aunque fuera el de insolvencia punible), y para la calificación del concurso como culpable.

No obstante, a diferencia de lo que argumenta el ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso, la rotundidad con la que la Ley Concursal se expresa para establecer la separación de jurisdicciones a efectos de calificación, no se aprecia a la hora de valorar la compatibilidad del ejercicio independiente de la acción civil en sede civil y penal.

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante el ejercicio de la misma acción civil por daños causados, tanto en sede penal (cuya legitimación activa corresponde a los querellantes -apelantes en el procedimiento concursal- y al ministerio fiscal), como en concursal (cuya legitimación se reduce al ministerio fiscal o AC). En consecuencia, parece razonable concluir que concurre un riesgo cierto de dictado de resoluciones contradictorias sobre los mismos hechos, pues es perfectamente posible un escenario en el que el juzgador penal condene a una cantidad distinta a la fijada en la sentencia de calificación concursal, o que sencillamente razone que no concurren alguno/s de los presupuestos exigidos para la condena de los administradores. El riesgo de resoluciones contradictorias puede enervarse mediante la paralización del procedimiento civil (prejudicialidad penal), algo que debemos descartar categóricamente pues no es posible la paralización parcial de la causa (exclusivamente para la acción civil), y la paralización total está vetada por los artículos anteriores citados (163.2 y 189.1 LC).

Así las cosas, hemos de revindicar la vigencia del art. 111 de la Ley Enjuiciamiento Criminal que dice que: 'las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los artículos 4 , 5 y 6 de este Código ', lo que determina que, ejercitada la acción civil conjuntamente con la penal, no podrá ejercitarse la primera, en este caso la acción de responsabilidad por daños del art. 172.2.3º LC en sede concursal, hasta el momento en que se dicte sentencia en la jurisdicción penal, y ésta sea firme. Aplicando este precepto al caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal no podía (sin vulnerar con ello lo dispuesto en el art. 111 L.E.Crim ) ejercitar la acción civil en su dictamen de calificación, pues se trataba de la misma acción de responsabilidad que ya había ejercitado él mismo en sede penal, al igual que los querellantes (recurrentes en nuestro procedimiento).

Hemos de reconocer que esta solución no está exenta de problemas colaterales pues, por ejemplo, la consecuencia de no poder ejercitar el ministerio fiscal la acción civil por la vía del dictamen de calificación puede provocar la pérdida de la facultad de poder ejercitar esta acción en el futuro (efecto preclusivo), especialmente en aquellos supuestos en los que la sentencia en la jurisdicción penal sea absolutoria respecto del delito, y quede imprejuzgada la cuestión civil. Esta reflexión podría adquirir matices más curiosos en supuestos como el que acontece, en el que la AC ha calificado el concurso como fortuito, pues el eventual ejercicio de la acción social de responsabilidad por daños en el concurso se residencia, de forma exclusiva, en la administración concursal ( art. 48 quáter LC ).

También se aprecia una inconsistencia del sistema en relación con la elección de la jurisdicción competente, pues la decisión de los querellantes (que son mero coadyuvantes en la calificación en sede concursal, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo) de ejercitar la acción civil en sede penal, vincula directamente a la AC y al ministerio fiscal para su ejercicio en sede civil-concursal, provocando la pérdida del derecho al ejercicio por el ministerio fiscal de la acción por daños en beneficio de todos los acreedores.

En todo caso, parece necesario hacer una interpretación lógica de todos los preceptos indicados y, en concreto, de los relativos al ejercicio de coordinado de las acciones penales y civiles, lo que conduce a estimar el recurso de apelación en su petición principal, esto es, en el sentido de revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena efectuado frente a los administradores a indemnizar con la suma de 242.233,03.-€ a la mercantil CODUSA, al haber sido ejercitada la acción civil en sede penal (tanto por los querellantes, como por el propio ministerio fiscal) con carácter previo a la calificación del ministerio público en su dictamen, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que le asiste a la administración concursal de ejercitar dicha acción civil en el eventual supuesto de que se dicte sentencia absolutoria firme.

CUARTO.- En cuanto a las costas, al ser estimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Leovigildo y Doña Socorro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 14 de noviembre de 2014 , la cual REVOCAMOS parcialmenteen el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena efectuado frente a los administradores a indemnizar con la suma de 242.233,03.-€ a la mercantil CODUSA, al haber sido ejercitada la acción civil en sede penal con carácter previo a la calificación del ministerio fiscal en su dictamen, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que le asiste a la administración concursal de ejercitar dicha acción civil en el eventual supuesto de que se dicte sentencia absolutoria firme ( art. 48 quáter LC ), sin imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.