Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 86/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00141/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 86/2015
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a seis de mayo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 608/2014 ,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL
Nº 68/2015 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Genaro -, con DNI Nº NUM000 , y
domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -Ferrol, representado por el Procurador designado
de oficio Sr. FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO y bajo la dirección del Letrado Sr. JAIME BOUZA
BOUZAMAYOR; y como APELADA/DDA: -Dª Santiaga -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en c/
AVENIDA000 , Torre NUM004 - NUM005 Caranza- Ferrol, representada por el Procurador Sr. ANTONIO
RUBÍN BARRENECHEA y bajo la dirección del Letrado Sr. ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, y el MINISTERIO
FISCAL; sobre Modificación de Medidas/Pensión de Alimentos, Gastos Extraordinarios.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 20-11-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, en nombre y representación de D. Genaro , contra Dª Santiaga : 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a modificar la medida adoptada en la sentencia de fecha 16 de abril de 2013 , dictada en el procedimiento de Divorcio mutuo acuerdo ante este Juzgado con el número 124/2013, en los siguientes términos: D. Genaro habrá de abonar en concepto de alimentos para sus tres hijos menores de edad, Jose María , Claudia Y Jose Pedro , la suma de doscientos setenta /270,00 #) mensuales, esto es, 90 # mensuales para cada uno de los tres hijos. Dicha cantidad se actualizará anualmente por la variación que experimente el IPC, con efectos de 1 de enero, principiando las actualizaciones el primero de enero de 2016.

2. Manteniéndose invariables el resto de pronunciamientos de la resolución que ahora se modifica.

3. No procede hacer expresa condena en costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Genaro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador designado de oficio Sr. Lence Dopico.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 11-3- 15, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr. Lence Dopico, en nombre y representación de D. Genaro , en calidad de apelante/dte y se tiene por parte al Procurador Sr. Rubín Barrenechea en nombre y representación de Dª Santiaga , en calidad de apelada/dda. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 13-Abril-2015 se señaló para votación y fallo el 5-Mayo-2015.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:
PRIMERO. - Recurre en apelación el solicitante de la modificación de medidas, vía error en la apreciación de la prueba, a fin de que se reduzca todavía más la pensión alimenticia fijada para los tres hijos del matrimonio, que la sentencia de 16 de abril de 2013 estableció en virtud del Convenio Regulador de las partes en 375 #. Pues bien; cuando se convino tal pensión alimenticia el recurrente estaba en desempleo cobrando 960 #; y en la actualidad sigue en tal situación cobrando 426 #. El domicilio conyugal se atribuyó a la madre, en convenio regulador.

La sentencia apelada rebaja la pensión alimenticia a 270 #. Está acreditado que el apelante vive en una casa de alquiler, que abona su padre por importe de 250 #. Acude con regularidad a la cocina económica, y su cuenta bancaria atestigua lo precario de su situación. Tiene un embargo por impago de la pensión alimenticia de 200 #, lo cual indica que realmente de no contar con la ayuda de su padre, ni siquiera podría dados sus exiguos ingresos vivir en una casa de alquiler.

Como nos recuerda la sentencia del T.S. de 2.3.2015 (ROJ 568/2015 ), con cita de la de 12 de Febrero de 2015 , 5 de Octubre de 1993 y 8 de Noviembre de 2013 , 'de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico'....debe predicarse 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

El T.S. se decanta por la suspensión temporal en el caso de ausencia total de ingresos; y, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .' ( S.T.S. 16 de Diciembre de 2014, REC 2419/2013 ), lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores.

El precedente invocado de esta Sección por la apelada, con un solo hijo fijando 90 #, no es análogo al hoy debatido con tres hijos. La Sala, conjugando las circunstancias en juego los fija en 150 #(50 # por menor), quedándole al padre que carece de vivienda 266 # para cubrir a su vez sus necesidades vitales mínimas.

Entenderlo de otro modo conduciría a impagos sucesivos como de hecho ya está ocurriendo, y a no respetar tampoco otro mínimo vital el del alimentante, que se vería abocado además a un proceso penal.

El recurso en consecuencia debe ser estimado en la forma apuntada, y mientras los ingresos del padre no se eleven, la actualización con el IPC será desde el 1.I.2016. No podemos olvidar tampoco que la obligación de dar alimentos es de ambos progenitores, y dada la variación de circunstancias producidas, los gastos extraordinarios deben también reacomodarse a la nueva situación, cuestión que fue objeto de debate 'ab initio', entendiendo como tales ante tal exiguos ingresos únicamente los médicos-farmacéuticos no cubiertos por la S.S. o algún tipo de seguro público o privado. Ello porque como con acierto se resalta por la sentencia apelada, cuando se convino lo que se convino, no era previsible que se iba a continuar en desempleo, con una disminución mayor de ingresos, gastos que deberán ser consensuados conforme dispone la Ley salvo casos de urgencia.



SEGUNDO. - La estimación en parte del recurso de apelación articulado, obliga a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ferrol, de 20.11.2014 , fijándose como pensión alimenticia la cantidad de 150 # (50 # por cada menor), con actualización anual del IPC con efecto 1 de Enero de 2016. Estableciéndose asimismo que tendrán el carácter de gastos extraordinarios únicamente los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro público o privado.

No se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.