Sentencia CIVIL Nº 140/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 239/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46220-41-1-2017-0002715

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 239/2021- AM

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000423/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO

Apelante: D. Sabino Y DÑA. Mónica.

Procurador.- Dña. PAZ GARCIA PERIS.

Apelado: D. Teofilo, DÑA. Paloma Y EXPERT HOSTELERIA 2015 SL.

Procurador.- D. VICENTE ADAM HERRERO.

SENTENCIA Nº 140/2022

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Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 423/2017, promovidos por D. Sabino Y DÑA. Mónica contra D. Teofilo, DÑA. Paloma Y EXPERT HOSTELERIA 2015 SL sobre 'prestación de hacer', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Sabino Y DÑA. Mónica, representados por la Procuradora Dña. PAZ GARCIA PERIS y asistidos del Letrado D. FELIPE MOLINA LOPEZ contra D. Teofilo, DÑA. Paloma Y EXPERT HOSTELERIA 2015 SL, representados por el Procurador D. VICENTE ADAM HERRERO y asistidos del Letrado D. JUAN JOSE MONFORT PITARCH.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO, en fecha 27 de enero de 2021 en el Juicio Ordinario [ORD] - 423/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garcia Peris en nombre y representación de D. Sabino y Dª Mónica contra D. Teofilo, Dª Paloma y la mercantil EXPERT HOSTELERIA 2015 SL, y debo absolver a estos últimos de las peticiones contenidas en la demanda, imponiendo las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Sabino Y DÑA. Mónica, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Teofilo, DÑA. Paloma Y EXPERT HOSTELERIA 2015 SL.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 3 de marzo de 2022.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-Antecedentes

- Primera Instancia:

Este procedimiento se inició por la demanda ejercitando acción declarativa de ilegalidad de las obras realizadas sobre su parcela, por la modificación del uso de vivienda a bar-restaurante y acción de demolición de las obras ilegales. En base a que: son propietarios de una vivienda familiar pareada sita en la playa de Canet d'en Berenguer, CALLE000 nº NUM000, los codemandados son propietarios de la vivienda unifamiliar pareada colindante, concretamente la nº NUM001. Ambas viviendas forman parte de un grupo de seis construidas en régimen de propiedad horizontal. La mercantil codemandada es la propietaria del restaurante 'Sabor a Mar' cuya actividad se desarrolla en el inmueble propiedad de los codemandados y la que realizo las obras con el fin de trasformar la vivienda en restaurante. En el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios se establece que 'los solares sobre los que se emplaza cada una de las viviendas solo podrán dedicarse a jardín privativo de las mismas, quedando terminantemente prohibida cualquier construcción o alteración de las cercas divisorias y generales, para que de este modo no se altere la armonía y estética de todo el conjunto', los demandados han vulnerado dicha norma al ejecutar obras que han trasformado la vivienda en un bar restaurante, el jardín ha desaparecido, se ha sustituido el vallado perimetral, se ha construido una chimenea de extracción de humos, se ha construido una pérgola con toldo y se ha ampliado la vivienda con estructuras fijas y opacas, iniciándose la actividad de bar- restaurante. Dichas obras se han realizado sin contar con autorización de los copropietarios. La junta de copropietarios, en fecha 30-10-16, autorizó a su Presidente a requerir a los codemandados para que cesaran en la actividad del bar-restaurante y reestablecieran la vivienda a su estado anterior, se envió fax a los codemandados para que no acumularan enseres y material de construcción al lado de la pared colindante con los actores.

Los codemandados se opusieron a la demanda alegando: la excepción de falta de legitimación activa de los actores, y también a la cuestión de fondo ya que cuando se adquirió la vivienda no se había constituido la Comunidad de Propietarios y tampoco estaba constituida cuando se iniciaron las obras de trasformación de la vivienda en bar, cada propietario en su inmueble ha hecho lo que le ha dado la gana, no existiendo armonía en el conjunto de viviendas, cada vivienda ésta construida en suelo privativo y no existen elementos comunes; abuso de derecho pues los copropietarios han construido y modificado sus viviendas, sin autorización de la Comunidad, incluyendo los actores.

Apreciada la existencia de litisconsorcio pasivo se amplió la demanda, que fue contestada por Expert Hostelería 2015 S.L. alegando: falta de legitimación activa y a que se solicitó autorización administrativa al Ayuntamiento para la explotación del restaurante, con resolución de fecha 5-11-18 en la que se declara restaurada la legalidad urbanística y ambiental del restaurante y resolución de igual fecha otorgando licencia de apertura del establecimiento. Que antes de iniciar las obras se comprobó la compatibilidad urbanística y administrativa de la actividad a desarrollar, no habiéndose vulnerado la legalidad ni en las obras de adecuación del inmueble y su transformación en restaurante, ni en la actividad desarrollada en el mismo.

Se dictó Sentencia desestimando la demanda al concluir en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo, '...Y lo expuesto es aplicable a este supuesto, en donde se ha producido un consentimiento tácito de los propietarios, permitiendo a cada uno hacer reformas en elementos comunes fachada o cierre perimetral o terrazas) con total libertad y solo cuando los codemandados inician la actividad de restaurante, puesto que previamente habían realizado las obras de reforma, se constituyó la Comunidad de propietarios y decidió actuar contra los demandados y al estar recurrida la sentencia que declaro nulo dicho acuerdo, los actores deciden interponer la presente demanda pero amparándose en el régimen de propiedad horizontal para obtener la declaración de ilegalidad de las obras y su demolición. Se alega por los actores que dicha actividad de restaurante ocasiona perjuicios por los ruidos que origina al ser una actividad que se desarrolla durante todo el día. El art 7.2 de la LPH se refiere a las actividades prohibidas por los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones sobre actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosa o ilícitas. El Decreto de actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas de 30-11-61 en el art 3 define dichas actividades. Así son molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, y olores. La parte actora alega dichas molestias derivadas de la actividad de restaurante y del uso de la chimenea pero no ha acreditado que tales ruidos excedan de los límites legales. La parte demandada niega el exceso de ruidos o humos acreditando que tanto la chimenea como el número de comensales cuentan con licencia municipal y que los técnicos ya han efectuado las comprobaciones pertinentes para poder realizar tales actividades en el inmueble, tramitándose expediente ambiental, de aforo y de auditoria acústica. Por todo ello, la demanda debe ser desestimada....'.

- Recurso de apelación:

Ante esta resolución la parte demandante, considerando la citada sentencia perjudicial para sus intereses y contrarios a Derecho los argumentos y razonamientos jurídicos en los que se basa su fallo, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis:

Previa: régimen jurídico aplicable. propiedad horizontal tumbada: la vivienda unifamiliar de los demandados forma parte de una promoción de viviendas unifamiliares de protección oficial en régimen de propiedad horizontal: certificación del Registrador de la Propiedad de Sagunto Nº 2 de fecha 9-6-2016. Estamos, pues, ante una promoción residencial formada por seis viviendas unifamiliares pareadas, siendo dos de esas seis viviendas, una la que es propiedad de los codemandados y otra la que es propiedad de los actores, que fueron construidas en régimen de propiedad horizontal al amparo de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal y con la calificación de Viviendas de Protección Oficial.Tal es así, que en la Certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Sagunto Nº 2 de fecha 11-7-2017, que igualmente constituye prueba plena al amparo de lo dispuesto en los artículos 317.4º y 319.1 de la LEC, se expresa la cuota de participación de la vivienda de los codemandados en los elementos comunes de esta promoción a la que pertenece, las normas que deben ser tenidas en cuenta para determinar si las obras ejecutadas por los codemandados en su vivienda y si el cambio de uso y destino de su vivienda en un bar-restaurante son conformes a Derecho son los distintos preceptos de la LPH aplicables (artículos 5, 7.1 y 7.2 y 17.6), junto con las normas contenidas en el propio título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad.

1º) Vulneración del principio de congruencia de la sentencia y del derecho de los actores a la tutela judicial efectiva: el cambio del uso de la vivienda a bar-restaurante sí es materia competencia de la jurisdicción civil sobre la que debió pronunciarse la Juzgadora a quo: de estos preceptos transcritos se deriva para la Juzgadora a quo ha sido total y absolutamente obviado e infringido por ella desde el momento en que, constando claramente expuestas en el encabezamiento y en el suplico de la demanda las tres pretensiones de esta parte actora al ejercitar '...acción declarativa de la ilegalidad de las obras realizadas sobre su parcela, acción declarativa de la ilegalidad de la modificación del uso de la vivienda a bar- restaurante y acción para la demolición de las ilegales obras,...', incomprensiblemente, la Juzgadora a quo decide no pronunciarse sobre nuestra pretensión consistente en que se declare que el nuevo destino que los codemandados han proporcionado a su vivienda es ilegal al contravenir las normas del título constitutivo de esta comunidad de propietarios. Por todo ello, la infracción del artículo 218.1 de la LEC es clara y palmaria, así como la indefensión que la Juzgadora a quo ha producido a esta parte actora vulnerando nuestro derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE. Siendo, por lo tanto, nuestra pretensión relativa a la declaración de ilegalidad del cambio de uso de vivienda a bar- restaurante materia competencia de este orden jurisdiccional civil, debiendo haber realizado la Juzgadora a quo el debido pronunciamiento exigido legalmente acerca de su estimación o desestimación.

2º) Errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida. el suelo sobre el que están construidas las seis viviendas unifamiliares es un elemento común de la promoción de uso privativo: esta consideración resulta ser a todas luces contraria a lo dispuesto en el título constitutivo inscrito en el registro de la propiedad, incurriendo la Juzgadora a quo en un nuevo error en la valoración de la prueba practicada, dicho sea en estrictos términos de defensa. La determinación de la naturaleza jurídica del suelo sobre el que fueron construidas las seis viviendas unifamiliares, esto es, si dicho suelo es un elemento común de la promoción pero de uso privativo por parte de cada vivienda o si, por el contrario, es un elemento de naturaleza privativa de cada vivienda unifamiliar, es fundamental para el adecuado enjuiciamiento de la controversia suscitada en este juicio. Por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en el título constitutivo, el suelo es un elemento común de la promoción. Y respecto a la parte de dicho suelo que no está ocupada por la huella constructiva de las viviendas (espacio libre o jardín), el mismo título constitutivo lo configura como un elemento común de uso privativo por cada propietario de cada vivienda, lo cual no altera su propia naturaleza de elemento común de la comunidad

3º) Errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida. La vivienda propiedad de los demandados no puede ser destinada a bar-restaurante, es ilegal el cambio de uso de la vivienda a bar restaurante, vulneración de los art. 5 y 17.6 de la LPH por inaplicación: 'régimen de propiedad horizontal.- El de la Ley Especial 49/1960 y las siguientes determinaciones complementarias: a) Los solares sobre los que se emplazan cada una de las viviendas sólo podrán dedicarse a jardín privativo de las mismas, quedando terminantemente prohibida cualquier construcción o alteración de las cercas divisorias y generales, para que de este modo no se altere la armonía y estética de todo el conjunto. b) Los titulares de las viviendas en que se ubiquen antenas de televisión y las diferentes acometidas de agua, desagües y eléctricas permitirán el paso para su posible reparación y mantenimiento al igual que los que lo sean de jardines en cuyo subsuelo haya instalaciones subterráneas.' Concretamente, la norma a) transcrita prevé como único destino posible del suelo libre de construcción de cada vivienda el de jardín de uso privativo de dicha vivienda, por lo que, a sensu contrario, dicha norma no permite destinar el espacio de suelo libre de construcción a un destino que no sea el de jardín de uso privativo vinculado a la vivienda. Ese propietario incurre en vulneración de la norma del título constitutivo que contiene una vinculación de destino del inmueble al uso de vivienda, por lo que para que ese propietario pudiera dedicar su vivienda a cualquier otro destino distinto debería obtener previa y preceptiva la autorización unánime de los comuneros a tenor de lo regulado en los artículos 5 y 17.6 de la LPH al suponer una modificación del título constitutivo de la comunidad de propietarios.

4º) Errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida. los codemandados no han conservado el espacio libre de construcción de su vivienda destinado a uso de jardín, ya que lo han destinado a un espacio de pública concurrencia, vulneración del título constitutivo en relación con los artículo 5 y 17.6 de la LPH por inaplicación: y ello por cuanto que precisamente lo que sí ha quedado acreditado con la prueba practicada en este juicio ha sido justamente lo contrario: los codemandados en ningún momento han conservado el espacio libre dedicado a jardín con este destino como así les obliga la norma 'a' del título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad, ya que lo han convertido en la zona de comedor del bar-restaurante, han instalado en la parte sur-oeste de ese jardín una chimenea de extracción de humos de 9 mts de altura junto al muro divisorio con la vivienda colindante propiedad de los actores y en la parte norte de ese mismo jardín han ampliado la cocina original de la vivienda para dar servicio al bar-restaurante. La literalidad de esta norma imperativa y de obligado cumplimiento para los codemandados no ofrece duda alguna acerca del único destino y uso (el de jardín) que debe tener el espacio libre de cada vivienda, norma que ha sido palmariamente incumplida por los codemandados al haberlo convertido en la zona de comedor del restaurante de pública concurrencia y haber construido la ampliación de la cocina e instalado la chimenea de extracción de humos de 9 mts de altura.

5º) Errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, las obras ejecutadas por los codemandados son ilegales porque afectan a elementos comunes de la promoción e infringen las normas del título constitutivo, no habiendo obtenido el consentimiento unánime de los comuneros. inexistencia de consentimiento tácito de los comuneros, vulneración del principio de congruencia de la sentencia: las obras que los codemandados han realizado en su vivienda respecto de las cuales esta parte actora ha interesado su declaración de ilegalidad no han sido objeto de oposición, ni de discusión por parte de los codemandados, ni de la mercantil demandadaestamos en presencia de obras que han afectado a los elementos comunes de la comunidad (fachada, vallado perimetral y divisorio, espacio libre destinado a jardín en el que ha instalado la chimenea de 9 mts de altura, ha ampliado la cocina en la parte norte del jardín y ha habilitado la zona de comedor para un aforo de 185 personas con una estructura fija y porticada, .....), afectando claramente a la estética del conjunto y a la seguridad de al menos la vivienda de los actores con la instalación de chimenea de 9 mts de altura junto a la pared divisoria de su vivienda en la que además ha colocado publicidad del restaurante no autorizada y en claro perjuicio de los derechos de los actores por cuanto que es imposible vivir en su vivienda unifamiliar adosada al restaurante de los codemandados debido a las continuas molestias, ruidos, humos y malos olores que se desprenden de la chimenea y de la propia actividad que es ejercida de forma ininterrumpida desde la mañana hasta la noche al ofrecer el servicio de almuerzos, comidas y cenas expresamente, todo ello expresamente prohibido por la norma a) del título constitutivo de la comunidad y por la LPH, no contando los codemandados ni la mercantil demandada con el acuerdo unánime de los comuneros.Por lo tanto, ningún consentimiento tácito de los propietarios ha existido en este caso que nos ocupa. Lo único que ha existido es el incumplimiento palmario y manifiesto por los codemandados de las normas contenidas en el título constitutivo inscritas en el registro de la propiedad y la infracción de los artículos ya referidos de la LPH, porque como ya hemos expuesto con anterioridad, aunque la junta de la comunidad no estuviera constituida funcionalmente al tiempo de haber iniciado los codemandados las obras en su vivienda ello no excusa del obligado cumplimiento por parte de ellos tanto de las referidas normas del título constitutivo, como de las normas de la LPH. La otra opción es que los codemandados hubieran impulsado ellos mismos la constitución formal de la Junta y haber sometido a su decisión la autorización de las obras que tenía previsto ejecutar. Pero, los codemandados ninguna de esas dos opciones realizó, ya que optaron por el camino de la ilegalidad desde el primer momento con evidente abuso del derecho por su parte.resulta ser total y absolutamente incierta, dicho sea, en estrictos términos de defensa, la declaración de la Juzgadora a quo consistente en que los actores presentaron la demanda tras estar recurrida la sentencia que resolvió la impugnación del acuerdo de la comunidad.

6º) La chimenea de extracción de humos construida por los codemandados en el espacio libre destinado a jardín de su vivienda sin contar con el acuerdo unánime de los demás comuneros es ilegal, vulneración del título constitutivo y de los artículos 5, 7.1 y 17.6 de la lph por inaplicación: es decir, los codemandados, sin contar con el preceptivo acuerdo unánime de los demás comuneros por así exigirlo los artículos 5, 7.1 y 17.6 de la LPH, han instalado esta chimenea en el espacio libre que debe ser destinado a jardín de su vivienda y que en todo caso debe quedar libre y expedito de cualquier construcción y/o instalación por exigencia de las normas del título constitutivo, siendo este espacio libre un elemento común de la comunidad por lo que se requiere dicho acuerdo unánime.

7º) Errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida. la actividad del restaurante sí afecta a la habitabilidad de la vivienda de los actores debiendo ser declarada su ilegalidad: los malos olores y humos, aparte de los ruidos generados, derivados de la propia actividad son permanentes y continuos desde la mañana hasta altas horas de la noche, durante más de doce horas cada día, haciendo imposible la habitabilidad de la vivienda de los actores al ser colindante con el restaurante, perturbando su descanso y su tranquilidad obligándoles a tener las ventanas completamente cerradas durante los meses de verano para evitar los continuos malos olores y humos y sin poder estar tranquilamente sentados en su jardín al aire libre. Los codemandados adquirieron su vivienda conocían perfectamente que estaban comprando una vivienda unifamiliar en régimen de propiedad horizontal en la playa de Canet de Berenguer. Los codemandados no compraron un bar-restaurante.a los actores, en cuanto a la pérdida de valor de sus viviendas, ya que ¿quién puede tener interés en adquirir una vivienda unifamiliar junto al mar cuyas ventanas no se pueden tener abiertas por los continuos malos olores y humos y ruidos procedentes del bar-restaurante colindante y cuya vista principal es una chimenea de 9 mts de altura instalada junto a la vivienda, no pudiendo ni tan siquiera disfrutar de su jardín? La respuesta es sencilla, nadie.

SEGUNDO. -Sobre la vulneración del principio de congruencia.

El recurrente ha entendido en este motivo que se ha producido incongruencia en la sentencia por cuanto no se ha pronunciado sobre la ilegalidad de las obras realizadas y sobre la ilegalidad de la modificación del uso de la vivienda a bar restaurante; sin embargo, esta pretensión no va a prosperar por:

1º) La existencia de incongruencia en la sentencia de primera instancia no determina la estimación sin más de la demanda, como solicitó en el suplico del recurso de apelación, sino en su caso, permite instar la nulidad procesal si se entiende que se ha causado indefensión, conforme el artículo 225 de a LEC; sin embargo, en este caso el recurrente no ha solicitado la misma sino únicamente la revocación de la sentencia, para cuál es insuficiente la existencia de congruencia sino que es necesario acreditar la concurrencia de los presupuestos para la prosperidad las acciones ejercitada, la cual se determinará con el examen de los motivos siguientes, al entrar al fondo la cuestión debatida

2º) Entre nosotros la congruencia de las sentencias, conforme la configura el artículo 218 de la LEC, ha sido interpretada por la Jurisprudencia en la idea de que: '.... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...'. ( TS 1ª, s 29-10-2004); al igual no existe discusión sobre la prohibición de dar en la sentencia mas de lo pedido: '... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002 en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...', (TS 1 ª, S 15-06-2004). Y en la sentencia se explicaron los motivos desestimadores de la demanda explicación sobre la que puede discutirse si debió ser o no mas extensa, pero que en la media que justificó el pronunciamiento del fallo excluye la calificación de incongruente. Máximo si tenemos presente que la sentencia recurrida fue desestimatoria de la demanda por lo que, ' ...como recuerda la sentencia 435/2018, de 7 de julio , por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase de incongruencia. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , se compendia esta doctrina: '(...) es jurisprudencia que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado...'( Sentencia del Tribunal Supremo nº 184/2022 de 3 de marzo), lo que no ha acontecido.

TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba.

- Previo:

1. Atendido al contenido del recurso de apelación, se debe previamente delimitar las pretensiones de la parte actora. En la demanda se ejercitaron dos acciones declarativas: la de ilegalidad las obras realizadas por la demandada en la parcela, y la de ilegalidad de la transformación o modificación del uso de la vivienda en Bar - Restaurante, y como consecuencia de ello se solicitó la demolición de las obras. Las acciones declarativas se han sustentado en la infracción del título constitutivo, en la instalación de la chimenea en la fachada principal, en que las restante obras de los demandados afectan al elementos comunes y vulnera el titulo constitutivo y como consecuencia de ello la pérdida del valor de la vivienda de los actores y del resto de la comunidad.

2. Se delimita el objeto del recurso, pues la Sala no examinará si las obras del local infringen las normas administrativas, (del PGOU o de la Ley de Costas), pues consta que los demandados ostentan la autorización administrativa de apertura, y desarrollo de la actividad. Por lo que, en caso de estar disconformes con ella, como se desprende del informe pericial aportado junto a la demanda, se debe acudir a esa vía y no a la civil, en la solo se examinaran las acciones ejercitadas desde la óptica de la LPH y del CC y normas complementarias en relación a las obras indicadas en la demanda.

3. Dadas las características de los elementos constructivos podriamos encontramos ante lo que se ha denominado propiedad horizontal tumbada, complejo inmobiliario al que se aplican tanto las normas del artículo 396 del CC, como las reglas de la LPH, conforme el artículo 24 de esa norma. Si bien el precepto exige que concurran dos requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales; b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicio. Sin embargo, como luego explicaremos, no se ha probado la existencia de elementos comunes. Obsérvese que en el titulo constitutivo no se recogen cuáles son los elementos comunes más allá de la mención las cercas divisorias. Así en el informe elaborado por don Florian se expresa que: los seis inmuebles constituyen una propiedad horizontal independiente, con sus propias instalaciones, con contadores individuales, acometidas individualizadas, no existen servidumbres de paso, ni hay elementos comunes como buzones, cuarto de basuras, cuarto de contadores etc; es decir, es un conjunto de inmuebles adosados sin espacios comunes compartidos y sin elementos de servidumbre de un inmueble a otro a excepción de las paredes medianeras. Ello explica porque no se ha constituyo la comunidad de propietarios durante 31 años, ya que no era necesario al no haber elementos comunes que administrar.

Concluyéndose que, aunque administrativamente ese complejo inmobiliario se ha configurado como una propiedad horizontal desde su construcción en 1985, y se constituyó en el año 2016 la Comunidad de Copropietarios, la ausencia de elementos comunes convierten la propiedad horizontal en ficticia, e impide darle este carácter conforme el artículo 24 de la LPH, no aplicándosele el régimen legal allí previsto. Así la Resolución de la DGRN de 21 de enero de 2014, 'bajo el calificativo de 'tumbada' que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente), situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal'.Como luego se explicara más detenidamente en la examinada conforme el título constitutivo cada vivienda y su respectivo jardín está construida sobre suelor privativo de ellas, no existiendo un suelo común a todas.

- Antecedentes:

a) Documentales:

a.1- El título de los demandantes radica en la escritura de compraventa de 22 de enero de 2016, el objeto adquirido según la descripción contenida en ella es: Cinco.- vivienda pareada, número NUM002, tipo E, sita en Canet de Berenguer, CALLE000, número NUM000, antes dos. Se compone de garaje (diecisiete metros y un decímetro cuadrados), trastero (siete metros y sesenta decímetros cuadrados), y dos plantas comunicadas interiormente, con una superficie útil de ochenta y nueve metros y ochenta y cuatro decímetros cuadrados. Se emplaza sobre un solar de ciento cincuenta y ocho metros y cuarenta y nueve decímetros cuadrados. Linda: frente, dicha calle; derecha, vivienda número NUM003; izquierda, vivienda número NUM000; y fondo, apartamentos ' DIRECCION000'. Cuota de participación: 16,67 %. (documento uno de la demanda).

a.2- El título de los demandados según nota simple registral (documento 2 de la demanda) radica en la compraventa de 30 de noviembre de 2015, el objeto adquirido según la descripción contenida en ella es: seis.- vivienda pareada, número NUM003, tipo F, sita en Canet de Berenguer, CALLE000, número NUM001. Se compone de garaje (18 metros y 26 decímetro cuadrados), planta baja con superficie útil de 81,52 metros cuadrados trastero, garaje 20,70 metros cuadrados y vivienda de 83,57 metros cuadrados. Se emplaza sobre un solar de 430,79 metros cuadrados. Linda: frente, dicha calle; derecha, paseo marítimo; izquierda, vivienda número NUM002; y fondo, apartamentos ' DIRECCION000'. Cuota de participación: 16,67 %.

a.3- Conforme el certificado registral en el titulo constitutivo el régimen de propiedad horizontal, la construcción se compone de seis viviendas con sus correspondientes instalaciones, ocupando una superficie útil edificada de 660,70 m², 'y están edificadas sobre solares privativos', dedicadas a jardín hasta completar la superficie de 1.203,75 m²; sobre el régimen de propiedad horizontal establece: a) Los solares sobre los que se emplazan cada una de las viviendas solo podrán dedicarse a jardín privativo de las mismas, quedando terminantemente prohibida cualquier construcción o alteración de las cercas divisorias y generales, para que de este modo no se altere la armonía y estética de todo el conjunto.' b) 'Los titulares de las viviendas en que se ubiquen antenas de televisión y las diferentes acometidas de agua, desagües y eléctricas permitirán el paso para su posible reparación y mantenimiento al igual que los que lo sean de los jardines en cuyo subsuelo haya instalaciones subterráneas' (documento 3 de la demanda), éste se inscribió el 12 de abril de 1985. Y la Comunidad de propietarios se constituyó el 1 de octubre de 2016. Acordándose en la junta de 30 de octubre de ese año autorizar al presidente para iniciar acciones por la instalación del restaurante en la vivienda número NUM003, así como la existencia de perjuicios por la instalación de la chimenea y la alteración de las cercas divisorias y generales.

a.4- La mercantil demandada ostenta licencia de apertura en virtud de resolución comunicada el 6 de junio de 2016 y autorización administrativa otorgada por el Ayuntamiento en Resolución de 5 de noviembre de 2018 declarando restaurada la legalidad urbanística y ambiental del restaurante 'Sabor a Mar'.

b) Periciales:

b.1- Junto a la demanda se aportó dictamen pericial de don Juan Manuel, (documento nº 4 de la demanda), quien en tanto que técnico constructivo, arquitecto técnico concluyó: 1º) la obras comportan un cambio de uso de la edificación existente al transformar el uso residencial a uso terciario; 2º) Las obras ejecutadas no se ajustan a las determinaciones de las normas urbanísticas del PGOPU vigente; 3º) se han ampliado elementos estructurales en la zona de servidumbre de dominio público marítimo siendo preceptiva la autorización de la Jefatura de Costas; 4º) el cálculo y dimensionado de los elementos estructurales no se ha hecho con técnico competente en relación a la seguridad, estabilidad y solidez de dichos elementos, lo que compromete la seguridad de personas y bienes; 5º) han modificado y alterado elementos considerados comunes en la LPH contraviniendo el titulo constitutivo generando servidumbres que afectan a la estética y seguridad del edificio: 6º) La actividad que desarrolla el restaurante no se ajusta al documento básico de seguridad contra incendios; 7º) la dotación de higiénicos es insuficiente para el aforo disponible; 8º) no están acreditados los niveles de transmisión sonora al interior de la vivienda colindante; y 9º) el ámbito de uso afecta a las condiciones de habitabilidad y la experiencia de los usuarios de las viviendas colindantes.

b.2- Junto con la contestación se aportó el dictamen de don Ángel Jesús, que se centró en determinar las modificaciones sufridas en las seis viviendas unifamiliares pareadas recogiendo la existencia de estas modificaciones en todas ellas, lo que a su juicio ha producido la perdida de la imagen de homogeneidad, unida y coherencia y estilo constructivo que le daba un carácter de edifico único y mediterráneo costero, concluyendo que respecto a los jardines debe entenderse como espacios libres desde los que se acceden a las viviendas y garajes sobre los que queda prohibida cualquier construcción.

- El suelo elemento común de uso privativo:

El recurrente en el segundo motivo de su recurso ha defendido que el suelo sobre el que están construidas las 6 viviendas unifamiliares es un elemento común de uso privativo. Para ello se apoya en el título constitutivo; sin embargo, este criterio no es compartido por la Sala porque en el certificado registral de obra nueva y propiedad horizontal, (recogido anteriormente en los antecedentes documentales), se computó la totalidad del suelo sobre el que están construidas las viviendas y sus jardines, con una superficie de 1.203,65 m², concretándose en los títulos de cada uno de los litigantes, así la superficie del solar donde está construida la vivienda los actores y el jardín a 158,49 m², y por el contrario, la vivienda de los demandados está sobre un solar de 430,79 m². Esta realidad, excluye el análisis jurídico, por cuanto no estamos ante una construcción vertical, que constituye propiedad horizontal, donde cada una de las viviendas ostenta una copropiedad sobre suelo sobre el que está construido el edificio ( art. 396 del Código Civil); sino que al estar en cada vivienda construida sobre el solar sobre el que se asienta, no acontece la copropiedad sobre el suelo, por lo que la conclusión es contraria a la defendida por el recurrente. Criterio, por demás, apoyado en el título constitutivo, que así lo recoge, al referirse a cada una de las seis viviendas pareadas dice textualmente 'y estar edificadas sobre solares privativos dedicados al jardín para completar la superficie'.Por ello, sin necesidad de atender a las características de la construcción, la cuestión suscitada por los recurrentes viene resuelta en sentido contrario al defendido por aquellos al especificar el título constitutivo que los solares sobre que están construidas cada una de las viviendas y el jardín que completa la superficie de aquellas no es en ningún caso común, sino que es privativo de cada una de ellas.

- La vivienda no puede ser destinada a restaurante y no se han conservado el uso del jardín:

En el tercer y cuarto motivo se han defendido dos ideas, por un lado, que en virtud del límite establecido en el título constitutivo respecto a los jardines no cabía edificar un restaurante; y en segundo lugar, que en todo caso se han infringidos artículo 5 y 17.6 de la LPH, pues debía haberse solicitado la autorización de la Comunidad de Propietarios.

Partiendo de lo concluido anteriormente y teniendo en cuenta, cómo expuso el perito don Ángel Jesús, que cada una de las viviendas unifamiliares son independientes del resto, sin que sea objeto de discusión la existencia de un régimen de propiedad horizontal, (aunque se califique de ficticio), tanto en virtud de lo acordado en el título constitutivo como su caso por la constitución de la Comunidad de Propietarios en octubre 2016. Sin embargo, conforme la naturaleza privativa del suelo, debemos estar a los límites que establece la LPH, no respetó al uso de elementos comunes, sino respecto al uso de los privativos de cada uno. En este ámbito, se interpreta la limitación que establece en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, en la concreta referencia a los jardines, prohibiendo terminantemente 'cualquier construcción o alteración de las cercas divisorias y generales para que de este modo no se altere la armonía y estética de todo el conjunto'. La aplicación de este límite, atiende conforme explicó el perito y se observan en las fotografías aportadas en el dictamen, a que se han producido numerosas modificaciones en todas la viviendas así recoge: en el vallado de las parcelas, siendo éste hoy en día heterogéneo, se han modificado las fachadas, se han instalado toldos diferentes, se han pavimentado los patios, se utiliza parte de estos para aparcar vehículos, se han cubierto zonas de espacios inicialmente libres, se han añadido balcones, etc.

De este informe pericial la Sala necesariamente debe concluir al igual que la Juez 'a quo' que si la finalidad de los estatutos y la prohibición de alteración en el jardín privativo era mantener la armonía estética del conjunto, esta finalidad no se cumple con independencia de la obra del demandado. Se tiene en cuenta también que, al momento de iniciarse la actividad del restaurante aún no estaba constituida y en funcionamiento la Comunidad de Propietarios, téngase en cuenta que se constituyó 31 años después de terminadas la obra, lo que evidencia la escasa necesidad de administrar los elementos comunes entre las viviendas que necesitasen adoptar acuerdos (como se ha expuesto en el previo 3). Es más, el relato cronológico permite constatar que a la entrada en funcionamiento del restaurante no provoco actuación alguna, sino que los demandantes constituyeron la Comunidad de Propietarios, con una finalidad concreta, como acredita que en la primera junta, calificada de extraordinaria, las mayoría de los acuerdos van dirigidos al cese la actividad del restaurante, y contra los obras realizadas en la vivienda de nº NUM003.

La interpretación del límite establecido en el título constitutivo, conforme el artículo 7.1 de la LPH, (aun aceptando su aplicación a este conjunto inmobiliario que la Sala no comparte), ya que el jardín es un elemento privativo, sobre el propietario únicamente puede realizar modificaciones siempre que no menoscabe solidez del edificio, su estructura, su configuración o su estado exterior o perjudique los derechos de otro propietario. En este caso esa actuación queda amparada, por las variaciones realizadas por el resto de los propietarios en cada una de sus viviendas, que excluye la uniformidad estética, si bien es cierto que aquellas no tienen la contundencia de la demandada, pero en momento alguno en el titulo constitutivo se prohíbe de manera expresa la realización de una actividad de restauración. Esa insuficiencia se suple al entender que los demandados actuaron en el ámbito de la buena fe, pues al momento del inicio de la actividad no existía una Comunidad de Propietarios, lo que implicaba que para ellos más allá de los limites administrativos, no había objeción al ejercicio de su actividad. Conforme al artículo 7-1º del Código Civil los derechos deben ejercitarse conforme a esta exigencia, y de acuerdo con su nº. 2, el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo no es susceptible de ser amparado. Y como ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, como es el caso se la S. nº. 9/2006, de 18 de enero: son requisitos exigidos para la apreciación de un abuso de derecho, en virtud de lo preceptuado en el artículo 7-2 del Código indicado, los siguientes: a) el uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente, sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio de derecho, ( SSTS 8-7-87, 27-5-88, 7-2-90, 2-11-90, 11-5-91, 26-2-92, 27-4-94, 11-4-95, 15-3-96, 20-7-96...). Doctrina que se concreta con la afirmación de que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y que cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad, de modo que quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, sino que abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido, habiendo de ser fijados los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin, examinando la conducta del agente en función del móvil y del fin, que está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal. Dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica ( SSTS 14 de febrero de 1994, 25 de septiembre de 1996, 21 de diciembre de 2000, 27 de mayo de 2002, y 16 y 23 de julio de 2002, entre otras muchas). Ciertamente, como ha definido el TS, el recurso a la doctrina del abuso de derecho tiene carácter extraordinario, y ha de ser apreciado en supuestos patentes y manifiestos en los que existe una'intención de dañar o bien utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia'(así SSTS de 20 de febrero de 1992, 11 de julio de 1994, y muy recientemente, la de 4 de julio de 2003), lo que requiere siempre una actuación prudente en el reconocimiento de este abuso de derecho, de forma que sólo prosperará dicha apreciación si existe 'una prueba contundente y eficaz del ejercicio de un acción interdictal sic con una finalidad torticera y dañina'( STS de 18 de julio de 2001).Y, siendo por lo demás, a partir de esta misma premisa, que, como también ha señalado este Tribunal anteriormente en S. nº. 637/2012, de 30 de octubre: es constante el criterio de evitar el trato discriminatorio entre los comuneros, cuando este está carente justificación, mediante la utilización de los criterios recogidos en el articulo 7 CC, a través de las figuras de la buena fe y del abuso de derecho; para cuya apreciación no cabe una mera comparación general sino que debe atenderse a los contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, sin que sean admisibles aplicaciones automáticas de la ley desconectadas del espíritu de los artículos 3 y 7 CC, existiendo trato desigual cuando se acredite la existencia de supuestos fácticos coincidentes y tratados de diferente modo, incumbiendo al que alega el trato desigual la prueba del agravio comparativo ( artículo 217-3 LEC). Entendiendo la Sala que la actuación de los demandados al modificar la vivienda en un restaurante sin que estuviese constituida la Comunidad de Propietarios no puede enjuiciarse sin atender a que esta Comunidad se constituyó fundamentalmente para poder actuar contra el citado restaurante, pues no hay constancia que existan elementos comunes necesarios de administración por su parte, como lo demuestra el hecho de que estuviera 31 años sin ella; ya que los diferentes propietarios han modificado sus inmuebles sin encomendarse a ninguna Comunidad, en la practica han comportado como viviendas independientes, ya que conforme al informe pericial de don Florian no comparte ni elementos ni servidumbre comunes.

- Las obras son ilegales y la chimenea vulnera el titulo constitutivo y los artículos del LPH:

El recurrente ha defendido la legalidad a las obras atendiendo fundamentalmente a que afectan a elementos comunes en infringen las normas del título constitutivo.

Ya con lo explicado en los párrafos anteriores queda sin contenido estos motivos del recurso, porque ya se ha expuesto la idea de que el jardín no tiene la calificación de común por la propia asignación del suelo como como privativo de cada uno de los inmuebles en el título constitutivo, por la referencia y explicación efectuada respecto al resto de los elementos, la aplicación de la doctrina de la buena fe, así como la referencia a los que a la propiedad horizontal tumbada y a las alteraciones existentes en todos las viviendas que excluye la finalidad de la armonía estética con la que se establecieron las limitaciones indicadas por el recurrente.

Encontrarnos con que el demandado ostenta la propiedad sobre su inmueble con todos los derechos inherentes a la misma, ( artículo 348 del CC) y sin que existiese limitación alguna, pues aunque administrativamente existía un régimen de propiedad horizontal, en la práctica no concurrían elementos comunes que exigiesen la constitución de la Comunidad de Propietarios, ni la adopción de acuerdos sobre aquellos, que le impidiesen efectuar sobre ella las obras necesarias para la instalación del negocio del restaurante, más allá de las limitaciones impuestas por razones administrativas. Así, al igual que los propietarios del resto de las cinco viviendas sobre su propiedad efectuó aquellas modificaciones que consideró oportunas, ateniéndose a los límites impuestos por el Ayuntamiento. Pues los límites del derecho de propiedad del artículo 396 del CC, nacen de la concurrencia de dos propiedades, la privativa e inherente a ella la copropiedad sobe los elementos comunes necesarios para su uso y disfrute.

- La actividad del restaurante afecta a la habitabilidad de las viviendas:

Lo explicado anteriormente impide que este motivo prospere, pues centrado en las molestias que causan la explotación del restaurante, y aunque está apoyado en el informe pericial, en la media que se sustenta en las normas de la LPH, se aplican las objeciones expuestas anteriormente.

Físicamente, atendiendo a las fotografías y a los planos incluidos en el informe pericial de la parte actora, se comprueba que las propiedades de los litigantes no comparten más elemento común que pared divisoria, pues la de los actores se ubica en el lateral izquierdo, según la CALLE000, a la de los demandados, existiendo entre ellos un muro separador, sin que en el lado de ese muro, a parte de la chimenea, se oriente la actividad de restauración pues la terraza está dirigida y extendida sobre el paseo, que está al lado contrario. Y sobre la chimenea no se ha acreditado con medición alguna que dada la altura de 9 metros sus emisiones produzcan y causen molestias a los demandantes. No escapa en este examen físico de las propiedades, que el informe pericial se ha centrado más en infracciones ambientales y administrativas que en de la LPH, e incluso ha analizado los impactos sonoros de la actividad, si bien las cuestiones administrativas referidas a la actividad han quedado fuera de examen de esta Sentencia dada la acciones ejercitadas al amparo de la LPH.

Por ello, sustentada la acción de los demandantes en la ilegalidad de las obras en base a la LPH, y atendidas las circunstancias fisicas expuestas, no cabe apreciar tampoco este motivo del recurso.

CUARTO. -Costas de segunda Instancia.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. -

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Sabino y doña Mónica contra la Sentencia número 7/2021 de 27 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sagunto, en el procedimiento ordinario nº 423/2017.

SEGUNDO. -

Se confirma la resolución recurrida.

TERCERO. -

Se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.

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