Sentencia Civil Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 441/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 441/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de orden de suscripción de participaciones preferentes nº 237/2014 del Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona

S E N T E N C I A Nº140/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 15 de marzo de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de orden de suscripción de participaciones preferentes nº 237/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de Candelaria , contra CATALUNYA BANC, S.A. y FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS DE ENTIDADES DE CTO, , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Candelaria contra la entidad 'CATALUNYA BANC,S.A.' y declaro la resolución de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 3 de marzo de 1999 y 31 de agosto de 2011, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la demandante en el importe de TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (13.342,83 euros) más el importe correspondiente a las comisiones abonadas por la cuenta de administración y custodia de valores, e intereses legales desde la fecha en que se dejaron de percibir los correspondientes rendimientos, con imposición de las costas a la parte demandada.

Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Candelaria contra EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La persona demandante, doña Candelaria , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS DE ENTIDADES DE CRÉDITO, instando principalmente la anulación de sendas órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 1999 y 2011, de cierto contrato de custodia y administración de valores, de la operación de canje obligatorio por la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, de la operación de transmisión de acciones al FGD de 18 de junio de 2013, y la restitución recíproca de prestaciones en las cuantías y conceptos que no se reproducen en aras de brevedad.

Subsidiariamente, en el caso de no estimarse la petición principal, se instaba la declaración de incumplimiento por la demandada Catalunya Banc de dichos contratos, dando lugar a la condena a pagar a la actora una indemnización por daños y perjuiciospor importe de 13.342,83 eurosmás el importe correspondiente a las comisiones cobradas a la parte actora por la cuenta de administración y custodia de valores y los intereses legales desde las respectivas fechas de suscripción de las participaciones preferentes, rectificado en audiencia previa a la fecha en que dejó de percibir los rendimientos.

También se pedía la condena en costas de Catalunya Banc, así como del FGD en caso de oposición.

Alegaba sus circunstancias personales, teleoperadora con dos hijos menores a cargo, y situación laboral precaria, sin conocimientos financieros que le permitieran entender la compleja problemàtica de las participaciones preferentes y el funcionamiento del mercado en que cotizan, frente a esa complejidad del producto referido, de tal manera que dicha persona actora no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; su perfil conservador, conociendo la situación al intentar rescatar parte del dinero tras sufrir un accidente de tráfico y necesitar liquidez para reparar el vehículo. Creyó estar contratando un producto similar al depósito bancario. Su errónea percepción fue causada por la deficiente y engañosa información facilitada por Catalunya Banc. Se relata también el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas participaciones preferentes, en base al error en el consentimiento y dolo reticente, destacando dicha falta de información, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1101 , 1266 , 1300 y 1303 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose a todo el proceso de recompra de los títulos como obligatorio para la entidad, así como a la voluntariedad de la venta al FGD, la caducidad de la acción de anulabilidad, y al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, todo y reconocer que toda la actividad de la entidad debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, con el art. 79 bis LMV; también a la inexistencia de daños y perjuicios para el demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño.

La sentencia desestima la acción de anulabilidad y estima la demanda o petición subsidiaria en base a lo establecido en el art. 1.101 CC por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, resuelve ambos contratos de adquisición de participaciones preferentes fechados en autos, y condena a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a la actora en dicha cantidad de 13.342,83 euros más el importe correspondiente a las comisiones abonadas por la cuenta de administración y custodia de valores e intereses legales desde la fecha en que se dejaron de percibir los correspondientes rendimientos, con imposición de las costas a la parte demandada.

Desestima la demanda interpuesta por idéntica actora contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. Las participaciones preferentes son un título valor.

II. Acerca del cumplimiento del deber de información por la entidad demandada.

III. Sobre el nexo causal entre incumplimiento y los perjuicios reclamados.

IV. Acreditación del incumplimiento, y carga probatoria.

V. Sobre los rendimientos percibidos, en cuanto aminorarían, en su caso, el perjuicio, con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto.

VI. Interés legal desde que se dejaron de percibir los rendimientos, en el año 2012.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la desestimación en todos sus puntos del recurso de apelación, con imposición de costas de alzada.

SEGUNDO.-Como hemos dicho en otras ocasiones, los títulos de participaciones preferentes son títulos valores, y la pretensión subsidiaria que prosperó en la instancia es la basada en el incumplimiento del deber de información esencial que causó error en el consentimiento de la actora.

En orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción y el precio obtenido por la venta de las acciones - en que se canjearon las subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica - sentencia de 6 de junio de 1997 -, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la persona demandante ante la posiblidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes, u obligaciones subordinadas en este caso, por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes o de subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos.

Causa directa de los daños y perjuicios fue la conducta proactiva de la caja exponiendo de forma inadecuada las características del producto, derivando en la contratación del mismo, y, por ende, en los daños y perjuicios cifrados en aquella diferencia, como muestran claramente los dos testigos Sres. Antonio y Avelino , no informando de las características esenciales del producto.

En cuanto al momento de la consumación a efectos de relación causal, con nuestra sentencia de 25 de abril de 2014 , que cita otras varias sentencias de varias Audiencias, nos encontramos con un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.) como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

TERCERO.-La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, reconociendo que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y antes en el art. 79 de idéntica ley sectorial.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, y las declaraciones de ambos testigos no pueden ser más significativas al respecto, no informando de la posibilidad de pérdida del capital o no siendo conscientes de ello. No se acreditó la entrega de ningún folleto informativo, aparte del elevado tecnicismo, ininteligible para una persona media, del presentado por la demandada, de unas 150 páginas, correspondiente a la emisión del pasado siglo.

En idéntica línea, el único test presentado se confeccionó significativamente, como es habitual, dos minutos antes de la la contratación del producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en documento 21 en relación al 3 bis de demanda, sin constar en modo alguno, al contrario, de advertencia ninguna respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital. Se refiere a la emisión de 3.3.2011 de menor cuantía. Ya antes la actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos.

Dicho test de conveniencia fue hecho únicamente en 2011, antes de contratar, lógicamente, pero dudosamente con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, una vez entrada en vigor a la sazón el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues los valores objeto de reclamación pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por la persona demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para una persona de las características de la persona demandante.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria.

En cuanto al testimonio de don Antonio , considera que el producto en 1999 no era de riesgo; no se advertía de riesgo para el capital, no siendo consciente de ese riesgo; la única diferencia con un depósito a plazo fijo era el aviso con antelación de días para recuperar el dinero; se contrataba en la confianza con el personal de la caja; la iniciativa en la contratación era de la entidad; no se entregaba folleto informativo, ni se disponía de él en la oficina.

La testigo Don. Avelino vino en decir prácticamente lo mismo, aunque no recordaba la comercialización; la actora era de economía modesta y perfil conservador; el producto no ofrecería riesgo para el capital; entendía que el perfil agresivo de 2011 significaba que tardarían más en venderse en el mercado secundario.

En este sentido, la Sala comparte el argumentario de la Juez de instancia, prestando atención al dato de no haberse oído a la persona demandante por no solicitarse su interrogatorio por la parte demandada, de tal manera que el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito, como consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la información documental va en línea con dicha prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa, en lo que omite, de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios.

También las circulares aportadas por la actora denotan esa falta informativa productora del vicio consensual, y, por ende, del daño y perjuicio liquidado en sentencia, en cuanto en ningún momento advierten a los empleados de la caja de la complejidad y riesgos del producto cuestionado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, conforme al estándar de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y de la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no pudiendo pretender con éxito romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casusdel art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente.

La sentencia que se cita al respecto de la A.P. de Madrid se refiere a un banco nacional respecto de la banca islandesa, mientras que en este se reprocha al banco demandado su propia actuación de colocación de ese producto. Como refiere la parte apelada, además, en cuanto a la crisis, sólo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa. Y recordemos que el grueso de la contratación se produjo en agosto de 1999, no realizándose test ninguno al efecto.

En este sentido, releída la sentencia apelada, no observamos ningún vicio de incongruencia en ella, pues en ningún momento asume que a la actora se le prestara información mínima, no ya adecuada, sobre las características esenciales del producto contratado en 1999 y 2011, de tal manera que no se observa la incongruencia referida por la apelante entre los fundamentos quinto, sexto y séptimo de la sentencia en comparación con el fallo de la misma. En ningún momento la juzgadora reconoce que se informara de las características y riesgos del producto.

En cuanto al contrato de custodia y administración de valores, actividad complementaria tipificada en el art. 63.2.a LMV, como refiere la apelante, en línea con nuestra sentencia ya expresada, la entidad financiera realiza a través de esa cuenta de valores la administración de la cartera del inversor -suscripciones, cobro de dividendos, etc.- a modo de 'contenedor' de los valores o títulos que adquiriera la titular.

Sin embargo, ciertamente no puede confundirse con la compraventa de esos valores, no mero mandato, de tal manera que lo que permite sancionar el incumplimiento es que el déficit o ausencia informativa de la comercializadora o vendedora conlleva ese vicio del consentimiento contractual que provocó causalmente el perjuicio liquidado en sentencia.

Es igualmente cierta, pero irrelevante a ese efecto, la distinción entre el título objeto del contrato y el negocio jurídico adquisitivo de ese título valor, las participaciones preferentes.

El cobro de los rendimientos durante años no denota que la demandada apelante cumpliera con su obligación de tracto sucesivo de información sobre el producto, ni antes de contratar, ni durante ese despliegue durante años del producto, hasta que la paralización del mercado secundario peculiar del producto, el 24.10.2011, trajo a la luz toda la complejidad del mismo, y lo cierto es que ninguno de los documentos entregados a la actora describe siquiera el producto contratado, a pesar de que la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, cuyo contenido se reproduce en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, viene en reconocer que los productos financieros de participaciones preferentes y deuda subordinada se comercializaron por la demandada y otras entidades de crédito de forma irregular a clientes minoristas, al prever medidas de protección del inversor, ' con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'.

En definitiva, sí se da la relación causal de la actividad negligente en la fase precontractual y contractual con el daño patrimonial liquidado en sentencia, mediando el correspondiente error vicio en el consentimiento por el dolo reticente usado por la demandada, conforme a las reglas de imputación subjetiva a la que se refiere la demandada, siendo el estándar exigible en la cabeza de la demandada, propia de un empresario bancario, superior al medio del cabeza de familia.

CUARTO.- Sobre los rendimientos

Mejor suerte ha de correr el motivo que pretende la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, advirtiendo que el objeto de la reclamación sería precisamente, la pérdida económica experimentada por la persona demandante, y que resultaría de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de esos mismos valores, pero faltando la minoración o computación de dichos rendimientos percibidos desde 1999, como real perjuicio económico sufrido por la actora.

Y ciertamente, en la ecuación correspondiente faltaría aminorar la cantidad recibida con los rendimientos percibidos durante años por dicha persona demandante, pues el concepto mismo del daño y perjuicio del art. 1.101 del Código Civil exige esa devolución, exactamente igual que si hubiera prosperado la acción principal anulatoria del art. 1.303 CC , por idéntico límite del principio general del ordenamiento jurídico de proscripción de cualquier enriquecimiento injusto, como ilustra la STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en que se casa la sentencia de la Audiencia por ese motivo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, de tal manera que se cifró el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '. Por tanto, la cifra final de principal, en su caso dable a la parte apelada, quedará para determinar en ejecución de sentencia.

Así, aunque la acción ejercitada no fuere la de nulidad, esa rebaja es igualmente concesible, pues el daño y perjuicio sería el saldo entre lo percibido por el producto, tanto por la venta como por rendimientos, y el valor por el que producto financiero fue adquirido. En idéntico sentido obrarían las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , pues la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Con la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia de Sevilla de 15 de octubre de 2008 el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. Se pretende que el perjudicado quede en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. ' La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente. En ningún caso podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación'.

Es más, esa minoración de rendimientos es lo congruente con las pretensiones de la actora. Fracasando la acción principal de anulabilidad, el art. 1.303 del Código Civil hubiera impuesto esa reducción, conforme a reiterada jurisprudencia, reducción aplicable de oficio, incluyendo en la mutua restitución de prestaciones. Aunque lo olvide el suplico de la actora, los frutosde las cosas que fueron materia del contrato -aquí, no pudiendo devolverse tales cosas, o sea los valores, se subrogarían realmente por esa diferencia en su valor tras la venta al FGD-, de tal manera que bien puede colegirse que, exactamente igual que si se hubiera acogido la pretensión principal, el real perjuicio económico padecido por la actora, en cuanto daño emergente de la misma -a falta de otros datos ni siquiera alegados en demanda- incluye esa reducción de los rendimientos o cupones percibidos durante años, como razona la dirección de la entidad financiera apelante.

A mayor abundamiento, precisamente se puso como dies a quodel cómputo de los intereses legales, en la fase intermedia procesal, la fecha en que se dejaron de percibir tales rendimientos por la actora, denotando precisamente la congruencia de esa reducción de todos los rendimientos, cupones o intereses percibidos por la actora mientras los títulos valores adquiridos por la misma formaban parte de su patrimonio personal, y generaban periódicamente tales rendimientos en favor de la actora, acompañando la demandada apelante como documento 3 adjunto a su contestación el extracto de tales rendimientos.

Nótese que la sentencia establece incongruentemente una resolución contractual que nadie pidió, amparando una acción de daños y perjuicios sin mencionar si los efectos de dicha resolución no pedida e incongruente - arts. 216 y 218 LEC - serían ex tunccon referencia a los momentos de adquirir dichos títulos valores o ex nuncal momento de sentencia, de tal manera que no puede ampararse como daño y perjuicio sino esa diferencia, incluyendo la aminoración por todos los rendimientos, cupones o intereses devengados por la persona demandante derivados de ese producto. El daño y perjuicio ajustado a derecho sería el resultado de esa ecuación planteada por el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 2014, pues sería un saldo, donde debe computarse todo lo percibido por el producto por la actora, durante toda la vida de los productos, dado ese límite general prohibitivo del enriquecimiento injusto.

QUINTO.- Sobre el interés legal aplicable en este caso. Las comisiones y el deber de congruencia.

También este último motivo del recurso debe prosperar. Con arreglo a lo previsto en dicha STS de 30 de diciembre de 2014 , según se repite: '... la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

La sentencia apelada establece el cómputo del dies a quode tales intereses en la fecha en que la actora dejó de percibir tales rendimientos, en 2012, pero ese día inicial del cómputo de tales intereses carece de base legal. En cambio, la doctrina emanada de esa sentencia del Tribunal Supremo sí tiene amparo legal, que no sería otro que lo establecido respecto de la mora en el art. 1.100 del Código Civil , que conectamos sistemáticamente con la resolución dable en este caso de revocación parcial de la sentencia de primer grado, a la vista de lo establecido en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, conforme a la jurisprudencia explicativa de dicho art. 1.100 no existe mora si antes no se determina el saldo exigible, en virtud de lo referido en el viejo principio in iliquidis non fit mora, de tal manera que dicha mora sólo puede predicarse de la suma liquidada en sentencia -no así ni de la suma de comisiones, ni de tales rendimientos o cupones- de tal forma que dicha cifra, 13.342,83 euros, devengará el interés legal desde dicha fecha de la interpelación judicial de la deuda ya cifrada en ese guarismo en demanda, o sea desde el 27.2.2014, hasta el completo pago de la misma, como impugna la dirección de la entidad apelante.

Por idénticas razones, tampoco es dable la suma ilíquida de comisiones establecida en sentencia, en cuanto esa pretensión es incongruente con las pretensiones de la parte actora apelada, quien en su misma demanda distingue, así en la formulación de su acción principal, entre las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, en letras 'a' y 'b' de su suplico primero, y el distinto contrato de custodia y administración de valores referido anteriormente, letra 'c' de su suplico, de tal manera que la petición subsidiaria pretendía la declaración de incumplimiento por la demandada Catalunya Banc de los contratos reseñados anteriormente bajo las letras 'a', 'b' y 'c', y la condena al importe de 13.342,83 euros más el importe de las comisiones cobradas a la parte actora por la cuenta de administración y custodia de valores.

La demanda no alega siquiera ningún incumplimiento del contrato distinto de custodia y administración de valores, documento 4 adjunto a demanda, y, como hemos visto, dicho contrato de servicio genérico para la tenencia y manejo de tales valores debe distinguirse conceptualmente de ese contrato marco o contenedor, de tal manera que resulta incongruente esa condena al pago de comisiones ilíquidas, cuanto más si la sentencia apelada no menciona siquiera dicho incumplimiento, y, al contrario, resuelve los contratos distintos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 3 de marzo de 1999 y 31 de agosto de 2011, de tal manera que el deber de congruencia establecido en el art. 218 LEC impone esa revocación parcial de la sentencia en ese punto de condena a la restitución de dichas comisiones. En ese sentido, se insiste en que de prosperar la acción principal igualmente sería improcedente tal condena de restitución de las comisiones -que sin duda respondían a un servicio efectivo por la entidad bancaria, ya descrito anteriormente- pues en la ecuación de dicho art. 1.303 CC tampoco figuran tales comisiones, limitándose a la restitución del precio con sus intereses. Dicho art. 1.303, conjuntamente con el art. 1.307 del mismo texto legal , que obra en línea con ese precepto, eran los invocados en el fundamento jurídico sexto,de fondo del asunto, en la demanda rectora del proceso.

Esa revocación parcial y consiguiente absolución de la apelante respecto de esa condena de comisiones ilíquidas va en línea con la carga de liquidez establecida en el art. 219 LEC , pues en ningún momento se llegó a cuantificar su importe, ni siquiera tampoco tras la práctica de la prueba en el proceso plenario.

SEXTO.- Conclusión

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, salvo en esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por la parte apelada que debe formar parte de la ecuación en que se cifren, en su caso, los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal; así como en la revocación de la condena de comisiones derivadas del contrato de custodia y administración de valores aún vigente entre las partes, y en cuanto a ese cómputo algo diferente del día inicial de cómputo de los intereses legales, como corolario de lo explicado en esta resolución.

SÉPTIMO.- Costas.

Por tanto, estimándose sustancialmente la demanda de la parte apelada, y dado el criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394 al que se remite el art. 397 LEC , la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, razona el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

En conclusión, procede confirmar la condena en costas que efectúa la sentencia de primer grado en la entidad apelante Catalunya Banc, sociedad anónima.

La estimación parcial del recurso de apelación, en cambio, conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 3 de marzo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE dicha sentencia, de tal manera que modificamos su fallo en el único sentido de minorar la suma de principal establecida en la misma con los intereses, rendimientos o cupones cobrados por la parte demandante, y devengados por dicho producto de participaciones preferentes encuadrado en el suplico de la demanda de dicha parte, revocando así mismo la condena de comisiones abonadas pro la cuenta de administración y custodia de valores, absolviendo en su lugar de esa condena a la parte demandada apelante; y estableciendo, en lugar de lo previsto en dicha sentencia, como día inicial de cómputo de los intereses legales devengados por la suma líquida acogida en sentencia, la de la interpelación judicial de dicha deuda, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y sin imponer a ninguna de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.