Sentencia Civil Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2151/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005136

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0005136

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2151/2015 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 413/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Francisco

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: FELIPE ALONSO AGÜERA

Recurrido/a / Errekurritua: ASMATU S.L.P.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE ANTONA ARREGUI

S E N T E N C I A Nº 140/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 413/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de D. Carlos Francisco (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. FELIPE ALONSO AGÜERA, contra la entidad ASMATU, S.L.P. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendida por el Letrado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE ANTONA ARREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de Diciembre de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de Diciembre de 2.014 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Apesteguia Rodríguez, en nombre y representación de Don Carlos Francisco , contra ASMATU S.L.P., absuelvo a ésta de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello condenando al actor en las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 8 de Junio de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Carlos Francisco se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte en su día sentencia, por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la de Instancia, estimando íntegramente la demanda deducida por él, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, que resulta significativo del proceder del administrador que el acuerdo de ampliación de capital se lleve a voto antes de aprobar las cuentas del año 2.013, concretamente el 3 de Abril de 2.014, cuando las cuentas se llevaron a aprobación el 3 de Julio de 2.014, que dicha maniobra no fue al azar, sino que se pretendía evitar dar una imagen fiel de la situación de la empresa, a los efectos de justificar una decisión de ampliación de capital, que, a la postre, ha resultado ser del todo innecesaria, que el informe del administrador no refleja la imagen fiel de la situación de la empresa y la decisión de ampliación de capital resultó injustificada y arbitraria, habida cuenta que no existe causa real y lícita que justifique su adopción, por resultar que, con fondos propios, ya se podía afrontar la situación financiera de la sociedad, que también se justifica la medida, en conexión con lo anterior, en que es necesaria dicha ampliación para hacer frente a los créditos con entidades financieras a corto plazo, pero no se encuentra reflejo a tal situación de desesperación financiera, para una inyección de capital por parte de los socios, que, en cuanto a la necesidad de nueva financiación, resulta gravoso para la propia sociedad que se pretenda un nuevo endeudamiento, con la suscripción de una nueva financiación, cuando la mayoría del crédito está amortizado, que, en cuanto las razones de urgencia, no existe documentación alguna del crédito solicitado por Asmatu al BBVA, puesto que fueron meras conversaciones, y que, en cuanto a las inversiones en Perú, resulta sorprendente que una sociedad, que necesita una ampliación de capital urgente para poder pagar la deuda a corto plazo, debiendo solicitar nuevos créditos para su subsistencia, destine parte de dichos fondos a una filial en Perú, que las propias cuentas del 2.013 contradicen lo manifestado por el administrador en su informe, puesto que no es cierto que Asmatu Slp haya realizado unas inversiones de 250.000.-€ en los últimos dos años, que el Juzgador a quo considera que la medida de ampliación de capital está justificada y que se debe englobar en conjunto con las medidas emprendidas para salvar la situación de crisis de la sociedad, pero discrepa de tal interpretación, dado que la sociedad no requiere dicha ampliación y, aún más importante, tampoco requiere para su pervivencia de nueva financiación, puesto que con los fondos propios ya puede subsistir sin mayores problemas, que el juez a quo centra su motivación en el relato fáctico de la demanda, donde se indica que, con los números presentados por el administrador de la demandada, la medida de ampliación resulta insuficiente, pero hay que tener en cuenta que el acuerdo de ampliación de capital es anterior a la aprobación de cuentas y que él no tenía más información de la que consta en el informe de administrador, y que entiende que concurre el primer requisito sobre la lesión del interés social.

Añade tambien, y sobre el beneficio de uno o varios de los socios, que es admitido por la adversa que parte de la futura financiación que se pretende suscribir con los bancos está destinada a sufragar las inversiones en Perú, proyecto del que él ha sido apartado, que la situación de opacidad de las sociedades en Perú, las cuales están siendo gestionadas directamente por el administrador de Asmatu Slp, el Sr. Juan Carlos y su hijo, sin que él tenga información alguna, hace prever, como está sucediendo a la fecha, que ni Asmatu Slp, ni consiguientemente los socios de la misma, obtengan beneficio propio, que se puede llegar a la conclusión de que dicha decisión tiene un objetivo único, que es la obtención de una nueva financiación para Asmatu Slp, que, una vez obtenida, será desviada en parte a la sociedad peruana, de la que tiene el único control Don. Juan Carlos y de la que se puede gestionar a su antojo, al tener la mayoría en Asmatu Slp, que a su vez forma el 99% del capital social de Gestek Perú, y que el beneficio a la mayoría es evidente, puesto que se trata de una maniobra para obtener más capital de forma indirecta a una sociedad/proyecto, que ahora únicamente dirige Don. Juan Carlos .

Y sostiene, en segundo lugar, que se ha producido la infracción del art. 7 del Código Civil (Abuso de Derecho), pues la decisión ampliatoria sólo tiene como objetivo el debilitamiento de su posición, que, en este punto, es preciso traer a colación dos principios capitales que rigen nuestro proceso, como son el Iura novit curia y el da mihi factum, dabo tibi ius, que encuentran su reflejo en el artículo 218 de la L.E.C ., que en la Audiencia Previa añadió la alegación de abuso de derecho a los efectos de que fuera resuelta en sentencia, alegación que no fue impugnada por la adversa, que el juez a quo argumenta que no fue admitida en la Audiencia previa, pero del visionado de la misma, se desprende que tampoco fue rechazada, y que dos son los elementos que sustentan el citado abuso de derecho, cuales son la actuación abusiva de la junta, por falta de causa real y lícita que justifique el acuerdo de ampliación de capital, y la finalidad perseguida por la junta de diluir su participación, y dichos elementos encuentran su encuadre en lo alegado en su escrito de demanda.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por el recurrente que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una incorrecta valoración de la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda por él interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente.

SEGUNDO.- Y, por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por D. Carlos Francisco , a través del cual el mismo sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido un error por parte del Juzgador a quo en la valoración de la prueba, dado que de la decisión de ampliación de capital ha resultado ser del todo innecesaria, injustificada y arbitraria, habida cuenta que no existe causa real y lícita para su adopción, pues con fondos propios ya se podía afrontar la situación financiera de la sociedad y puede subsistir la misma sin mayores problemas, que tampoco era necesaria dicha ampliación para hacer frente a los créditos con entidades financieras a corto plazo, resultando de gravoso para la propia sociedad que se pretenda un nuevo endeudamiento con la suscripción de una nueva financiación, cuando la mayoría del crédito está amortizado, que no existen razones de urgencia en la solicitud del crédito al BBVA, puesto que fueron meras conversaciones, y que resulta sorprendente que la sociedad destine parte de los fondos obtenidos para su subsistencia a una filial en Perú, proyecto del que él ha sido apartado, siendo así que la decisión tomada tiene un objetivo único, cual es la obtención de una nueva financiación para Asmatu Slp, que, una vez obtenida, será desviada en parte a la sociedad peruana, de la que tiene el único control Don. Juan Carlos , lo primero que se hace necesario poner de manifiesto es que lo realmente sorprendente es que se sostenga por el apelante, como una de las razones para justificar su recurso y para sustentar su alegación de que el aumento de capital acordado por los socios de la empresa Asmatu, S.L.P. era contrario al interés social, que dicha ampliación era innecesaria, dado que con fondos propios podía afrontar la empresa la situación financiera en que se hallaba, cuando es lo cierto que, precisamente, uno de los motivos que sostuvo en su demanda, para justificar su pretensión anulatoria, era que la ampliación acordada resultaba insuficiente para hacer frente a la mencionada situación y para salvar a la citada empresa, teniendo en cuenta la crisis que la misma atravesaba, pero, puesto que, en cualquier caso, tal alegación ha sido realizada en esta instancia ex novo, y además sin sustento probatorio de tipo alguno, es evidente que no puede ser tomada en la más mínima consideración.

Y, acto seguido, y por lo que hace referencia al resto de las alegaciones verificadas en el escrito de recurso, ha de precisarse, a la vista de toda la documentación aportada a los autos por las partes litigantes, que el Juez a quo ha valorado la mencionada prueba en su justa medida, por cuanto que de ella no ha quedado en modo alguno acreditado que el acuerdo adoptado en fecha 3 de Abril de 2.014 por la Junta General extraordinaria de la entidad Asmatu, S.L.P. y conforme al cual se decidió por los socios, mayoritariamente, un aumento del capital social de la referida empresa, sea contrario al interés social y decidido en beneficio exclusivo de dos de los socios de la misma, D. Juan Carlos y Dª. Enriqueta .

TERCERO.- En efecto, se ha interpuesto la presente demanda por parte de D. Carlos Francisco , en solicitud de que se estime su petición de anulación del acuerdo de aumento de capital de la sociedad Asmatu, S.L.P., adoptado en la Junta General extraordinaria de la misma, celebrada en fecha 3 de Abril de 2.014, sobre la base y fundamento de que el mencionado acuerdo era contrario al interés social y había sido tomado en beneficio tanto del socio mayoritario D. Juan Carlos , quien ostenta una participación en la mencionada sociedad del 50,20%, como de su esposa Dª. Enriqueta , tambien socia de la mencionada entidad, y que ostenta por su parte una participación en ella del 19,80%, de que el acuerdo en cuestión era de todo punto insuficiente para hacer frente a la situación económica en que se encuentra dicha empresa y de que la finalidad perseguida con ese acuerdo tomado era, en definitiva, la de obtener más crédito, con el que afrontar los proyectos que la empresa pretende en Perú, a través de una filial suya, de la que es socio el ya mencionado D. Juan Carlos .

Pero , sus alegaciones al respecto no han quedado justificadas y, por ello, su pretensión anulatoria había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la instancia, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto tanto que el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria tiene como finalidad insuflar oxígeno a la empresa, dada la situación económica en que se encuentra, a fin de que pueda afrontar en el futuro los proyectos económicos que se encuentran en curso y con los que intenta salir adelante, superando la crisis económica actual, como que el mencionado acuerdo, suficiente o no, pero que en cualquier caso se pretende que lo sea sin duda alguna, no es el único tomado y, desde luego, forma parte de un conjunto de decisiones encaminadas a afrontar la situación financiera de la empresa de la mejor manera posible, siendo una de tales decisiones la de propiciar, mediante las oportunas inversiones, que prospere la filial peruana, de la que la empresa Asmatu, S.L.P. es la socia mayoritaria, dado que D. Juan Carlos tan solo dispone en la citada filial de un porcentaje del 0,10% del capital social, y ello al margen de que tal decisión sea o no acertada, pues esa circunstancia tan sólo se constatará en el futuro, dependiendo de la evolución más o menos favorable que pueda seguir la misma.

CUARTO.- Desde luego, se ha apuntado por D. Carlos Francisco , con la finalidad de justificar su demanda, que el acuerdo adoptado en fecha 3 de Abril de 2.014 en la Junta General extraordinaria de la empresa Asmatu, S.L.P. lesiona el interés social y ha sido tomado en beneficio de los dos socios mayoritarios, razón por la cual solicita su declaración de nulidad, conforme a lo determinado en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital , pero es lo cierto, tal y como con detalle analiza el Juez a quo en su resolución, en unos pronunciamientos de todo punto correctos y que esta Sala asume en su integridad, dado que no han quedado desvirtuados por las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso, que no concurren en el presente caso los tres requisitos que, según reiterada doctrina jurisprudencial, son precisos para acordar la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado por la entidad Asmatu, S.L.P., cuales son el daño o lesión del interés social, el beneficio de uno o varios socios o de terceros y la relación de causalidad entre el daño y el beneficio.

En efecto, la documentación aportada a los autos pone de manifiesto que no concurren en el presente caso los mencionados requisitos, por cuanto que ni se ha justificado que con la ampliación de capital acordada se haya ocasionado una lesión al interés social, entendido como el correspondiente o común a todos los socios, dado que con dicha ampliación tan solo se ha pretendido salvar la situación en que se encuentra actualmente la empresa Asmatu, S.L.P., ni se ha justificado que la citada medida haya conllevado el beneficio exclusivo de uno o varios socios o de terceros, siendo evidente el beneficio que conlleva para la empresa y para los proyectos que pretende, así como, y por derivación, para todos sus socios, ni, en lógica consecuencia, y ante la falta de los anteriores requisitos, se ha justificado la relación de causalidad ya mencionada entre una y otro.

Ciertamente, de la ampliación de capital acordada por los socios de la empresa Asmatu, S.L.P. no resulta acreditada la concurrencia de lesión alguna para el interés social, por cuanto que ha sido acordada, sin duda alguna, para afrontar la situación financiera de la empresa, tratándose de una medida adoptada conjuntamente con otra serie de medidas encaminadas al mismo fin, como son la reducción de plantilla, la reducción del salario de los socios, la petición de un préstamo al Gobierno Vasco, la concesión de una subvención por parte de la Diputación Foral y la reestructuración de la deuda que mantiene con la entidad BBVA, y, además, pretendiéndose evitar con ella hacer uso de sus reservas, como requisito necesario para obtener la adecuada financiación, destinada en parte a las nuevas inversiones pretendidas en Perú, país en el que la empresa intenta abrir nuevos mercados, y no resulta tampoco acreditado el pretendido beneficio exclusivo de los socios que, en su conjunto, conforman la mayoría, si siquiera por esa circunstancia indicada de que se verifiquen nuevas inversiones en dicho país, dado que de obtenerse algún beneficio con las mismas, ese beneficio a todos los socios habría de favorecer, en atención por supuesto a la participación de cada uno en la empresa, que, como ya se ha indicado, se cifra en el porcentaje del 50,20%, correspondiente a D. Juan Carlos , el 19,80%, correspondiente a Dª. Enriqueta , y el 30%, correspondiente a D. Carlos Francisco , y en atención a la circunstancia, mencionada precedentemente, de que el primero de ellos tan solo dispone en la filial peruana de un porcentaje de participación en el capital social del 0,10%, por lo que la misma se encuentra participada en su práctica totalidad por la empresa matriz.

Y, dado que resulta injustificada y carente de fundamento, como ya se ha indicado, la solicitud de anulación del mencionado acuerdo formulada por D. Carlos Francisco , debido a que no se ha acreditado en el curso del procedimiento la existencia de lesión alguna del interés social con la decisión tomada de proceder a la ampliación de capital, que fue acordada en la Junta General extraordinaria celebrada en fecha 3 de Abril de 2.014, ni que se haya producido con esa medida el beneficio exclusivo de uno o varios socios o de terceros, ni, en lógica consecuencia, que medie una relación de causalidad entre una y otro, es evidente que su pretensión había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, la cual ha de ser confirmada en lo que a ese pronunciamiento respecta, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del mencionado motivo de recurso por el mismo planteado.

QUINTO.- Y por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso interpuesto por D. Carlos Francisco , en virtud del cual el mismo sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido la infracción del art. 7 del Código Civil (Abuso de Derecho), pues la decisión ampliatoria sólo tiene como objetivo el debilitamiento de su posición, cuestión esta que, conforme a los principios Iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, debe ser analizada, dado que la alegó en la Audiencia Previa, a los efectos de que fuera resuelta en sentencia, sin que fuera impugnada por la adversa y sin fuera rechazada por el Juzgador, siendo dos los elementos que sustentan el citado abuso de derecho, cuales son la actuación abusiva de la junta, por falta de causa real y lícita que justifique el acuerdo de ampliación de capital, y la finalidad perseguida por la junta de diluir su participación, y tales elementos encuentran su encuadre en lo alegado en su escrito de demanda, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que se da la circunstancia de que se trata de un hecho nuevo, un motivo de impugnación nuevo, que fue ciertamente alegado en el acto mencionado de la Audiencia Previa, pero que no fue aceptado por el Juzgador a quo, por lo que no ha sido controvertido en el curso del procedimiento y no puede ser examinado ahora en esta instancia.

Desde luego, ha de precisarse, en lo que a este extremo hace referencia, y tal y como ya ha señalado el propio Juzgador en su resolución, que se da la circunstancia de que en el acto de la Audiencia Previa se hizo referencia por parte de D. Carlos Francisco al supuesto abuso de derecho que concurría en el acuerdo adoptado, como hecho nuevo a tenerse en cuenta por el mismo en el momento de dictar la pertinente resolución, pero sin ofrecer razón o motivo alguno que justificase su alegación, no habiendo sido tomado en consideración, ni aceptado como tal en el citado acto, y, desde luego, sin que ese extremo haya sido planteado en el escrito de demanda, como motivo justificador de su pretensión, pues difícilmente puede estimarse como justificadora del mismo la indicación que en ella se hace por el demandante de que debe procederse a la anulación del acuerdo para que 'no salga perjudicado como socio minorista que es', pretendiendo que con ello se está sosteniendo un hecho, que sustenta el abuso de derecho mencionado y que precisa la aplicación de la adecuada normativa, siendo esa la razón por la que no procedía analizar tal extremo en la resolución dictada, como con toda corrección expone el Juez a quo en su resolución, y por la que, lógicamente, tampoco procede analizarlo en esta instancia, por lo que ese motivo de recurso alegado ha de ser tambien rechazado, con la consiguiente confirmación total de la sentencia de instancia que este pronunciamiento lleva consigo.

SEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Donostia - San Sebastian , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.