Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 63/2011 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00140/2011

Rollo Núm. ...................... 63/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. .... 5 de Illescas.-

Divorcio Contencioso Núm. 318/10.-

SENTENCIA NÚM. 140

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de Mayo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 63 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en divorcio contencioso núm. 318/10 , en el que han actuado, como apelantes Roman , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Criado y Celia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendida por la Letrado Sra. Abril Pérez del Campo; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 22 de Octubre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Celia frente a D. Roman y, en consecuencia, se decreta el divorcio del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la disolución del mismo, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Marcos y Andrea, a la madre ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre ellos, con atribución a los hijos en compañía de la madre del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de Palomeque.

2º) Como régimen de visitas para el padre, ésta podrá estar en compañía de sus hijos en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente:

a) En el caso de Marco, podrá comunicarse con él y tenerlo en su compañía los finos de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 21:30 horas del domingo, efectuándose la entrega del menor en la forma en que concierten los progenitores y, en su defecto, será recogido y devuelto por el padre en el domicilio del menor.

b) B) Además, podrá tenerlo en su compañía de los días 22 a 30 de Diciembre en los años pares y entre los días 31 de Diciembre a 7 de Enero los impares, habiendo de recoger al niño a las 10 horas del primer día y reintegrarla al domicilio familiar a las 20 horas del último. Asimismo, la mitad de los períodos íntegros vacacionales de verano, que se entenderá comprende los meses de Julio y Agosto, en la forma que convengan; siete días en Navidad, que en los años pares incluirán nochebuena y el día 25 de Diciembre y en los años impares 31 de Diciembre y 6 de Enero; y cuatro días en el período vacacional de Semana Santa. En caso de desacuerdo ente los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiente elegir a la madre los años impares y al padre los pares, avisando con una antelación mínima de quince días.

c) C) En el caso de Andrea podrá comunicarse con ella y tenerla en su compañía los fines de semana alternos. Desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado, efectuándose la entrega y recogida de la menor en el punto de encuentro más cercano al domicilio familiar.

d) Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a sus hijos y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

e) 3º) D. Roman abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de mil doscientos euros (1.200€) mensuales, 600 para cada uno de los hijos, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

f) 4º) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos será satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

g) 5º) Se atribuye a la actora el uso y disfrute del vehículo matrícula 8307-GFV y al demandado el de cualesquiera otros vehículos que fueran titularidad de la sociedad de gananciales.

h) Asimismo, se atribuye al demandado la administración ordinaria de las participaciones sociales que ostentará la sociedad de gananciales en cualesquiera mercantiles, con la obligación de rendir cuentas en el momento de la liquidación de la sociedad. Cada uno de los cónyuges contribuirá por mitad a los gastos que graven la vivienda familiar.

i) 4º) D. Roman contribuirá, en concepto de pensión compensatoria, a favor de Dª. Celia con la cantidad de doscientos euros mensuales (200€) durante los dos años siguientes a la fecha de la presente resolución, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

j) Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

k)

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Roman Y Celia , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintidós de octubre dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo, por la cual, estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Celia decretaba la disolución del matrimonio en su día contraído con D. Roman y fijaba las medidas que debían regir la nueva situación.

Para una mayor claridad expositiva parece oportuno seguir el orden de los recursos, comenzando por tanto por el que ha sido interpuesto por el demandado que, sobre la invocación de un error en la valoración de la prueba, pretende la reducción de la pensión fijada para alimentos de los hijos y la supresión de la pensión compensatoria concedida a la actora.

Hemos señalado con reiteración que el recurso de apelación no es un segundo juicio por lo que no se puede pretender que toda el material probatorio haya de ser nuevamente valorado, más aun cuando entre las pruebas que se han practicado aparecen unas de tipo personal que solo mediante el contacto directo que la inmediación otorga, pueden serlo. El recurso de apelación en nuestro ordenamiento se configura como una forma de control de la correcta aplicación de la regla de valoración de modo que solo puede ser revisado el resultado fáctico en aquellas ocasiones en las que exista una equivocación, y no una simple discrepancia con la visión que las partes puedan tener acerca de qué es lo que se debió dar por probado. Por tanto si existe una prueba que no se ha valorado, a pesar de que se ha practicado, si se ha valorado una que no debió serlo, por haberse obtenido con infracción de normas procesales, y en ambos casos que sean decisivas para el resultado, o cuando se alcanzan conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física puede estimarse un recurso fundado en este motivo.

Pues bien, si dicha doctrina se aplica a la primera de las cuestiones que por parte del Sr. Roman se traen a esta alzada, la relativa a la cuantía que por alimentos ha de abonar a cada uno de los hijos, fácilmente se advierte que no se denuncia tal equivocación sino solo que a juicio del apelante el Juez a quo debió reducirla porque se ha producido una grave disminución de los ingresos que venía percibiendo; pasando a continuación, de nuevo, a hacer una exposición de lo que una en la instancia invocó sobre este particular pero sin indicar qué documento, que prueba o que hecho viene a poner de relieve que a pesar de esa reducción, que la sentencia no niega, no puede hacer frente a ese pago. Por el contrario calla que, según la sentencia, en la vista de las medidas previas a la demanda el hoy apelante reconoció que podía hacer frente al pago fijado en el auto, que no es sino idéntica al ahora establecido. Desde el hecho de que una de las dos sociedades pueda no tener actividad no supone imposibilidad, como tampoco puede pretender porque la parte recurrente de por supuesto que la otra sociedad, dedicada al transporte, esta afectada por la crisis como hecho notorio y por tanto dispensado de prueba, sobre esta no se trae a colación ninguno de los medios practicados en la instancia que así lo acredite. Lo cierto es aun así el propio apelante reconoce poder pagar la suma fijada, siendo esta una afirmación que en el recurso no se niega, con lo que, o bien la situación económica de las sociedades no es la que se pretende hacer ver o es que cuenta con ingresos extra ocultos.

El motivo, por tanto, se ha de desestimar.-

SEGUNDO: En segundo término se pretende la supresión de la pensión compensatoria fijada en doscientos euros a favor de la esposa y ello porque la misma cuenta con un trabajo por cuenta ajena remunerado.

La pensión compensatoria, tal y como hemos indicado ya en resoluciones anteriores, no es una forma de resarcimiento, a modo de indemnización, por el tiempo de duración del matrimonio, por todas sentencia 34/2011 de 1 de febrero .

Pues bien es un hecho que la sentencia recoge que la Sra. Celia cuenta con un trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo ante la clara falta de explicación dada a la investigación llevada a cabo por la investigadora privada que en el acto de la vista ha depuesto así lo acredita, y ello a pesar de que ha tratado de hacer ver que sus ingresos son escasos, como si su dedicación fuera a tiempo parcial. Siendo ello así no comparte esta Sala la decisión del Juez a quo porque el pretender que como ha gozado de un nivel de vida elevado vigente el matrimonio el mismo ha de seguir manteniéndolo ello sería convertir la pensión compensatoria en una forma de indemnización. Por otra parte el juez a quo no da explicación alguna, se limita a citarlas de forma rituaria, de cual o cuales de las circunstancias a las que se refiere el art. 97 concurren en este caso puesto que ni indica la duración del matrimonio, ni consta que la esposa haya colaborado en las labores comerciales del marido, ni consta si ha tenido pérdida de algún derecho como consecuencia de la celebración del matrimonio y, como se ha visto, ninguna dificultad ha tenido para acceder al mercado de trabajo ni siquiera hace una comparación entre ingresos de uno y otro, sin duda porque no constan ni los unos ni los otros pero ello solo por la intención de ambos de hacer ocultación.

En definitiva, cree esta Sala que tiene razón el apelante y que procede dejar sin efecto la pensión compensatoria por lo que en este punto el recurso de estima.

Por último decir que aun cuando se dice que se impugna también el pronunciamiento relativo al régimen de visitas luego no se desarrolla el mismo con lo que esta Sala se ve impedida para comprobar si existe acierto o no a la hora de fijar dado que no se dice cual es la razón o causa aconseja la ampliación que se pretende.-

TERCERO: Por su parte la defensa de la Sra. Celia , también sobre la base del error en la valoración de la prueba, pretende que la pensión por alimentos sea incrementada. Este es el único pronunciamiento sobre el que ha de entrar esta Sala puesto que al haberse estimado el segundo del Sr. Roman , y haberse dejado sin efecto la pensión compensatoria huelga examinar su posible aumento.

De nuevo nos encontramos no con la denuncia de un auténtico error en la valoración de la prueba sino con una parcial, sesgada e interesada valoración que se pretende asuma esta Sala en sustitución de la que realiza el Juez a quo. El Juez a quo sí que ha tenido en cuenta la situación de las sociedades lo que sucede es que los datos que constan en la causa se refieren a varios años antes de la presentación de la demanda, de modo que solo de una manera muy indirecta pueden ser considerados, pero sobre todo es que no se dice qué documento o qué medio de prueba acredita, más allá de las particulares valoraciones de la recurrente, que los ingresos con que cuenta el demandado permiten el abono de una suma superior. De los medios de prueba practicado el Juez a quo ha llevado a cabo una deducción que no se dice sea ilógica por absurda sino que con la simple idea de que seguro, porque así lo dice la parte, que el demandado cuenta con unos ingresos superiores porque alguna o las dos sociedades cuentan con un determinado patrimonio, olvidando que se trata de entes con personalidad jurídica propia y diferenciada de quienes puedan ser sus socios, la conclusión en cuanto a la determinación del importe de la pensión ha sido escaso.

Es claro que sobre tales bases el recurso no se puede estimar.-

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia respecto del recurso interpuesto por el Sr. Roman y se han de imponer a la parte demandante al haber sido rechazadas todas sus pretensiones, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Celia , y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Roman debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 22 de Octubre de 2.010, en el procedimiento núm. 318/2.010 , de que dimana este rollo en el solo particular referido a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Celia , la cual se deja sin efecto; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir, respecto del recurso del Sr. Roman y con imposición de las costas del recurso de la Sra. Celia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-