Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 581/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000581/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000025/2017
SENTENCIA Nº 14/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 25/2017, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Banco Popular Español, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado
Sr. Alvaro Alarcón Davalos, y como apelada e impugnante D. Leandro , representada por la Procuradora
Sra. Concepción Sevilla Segarra y dirigida por la Letrada Sra. Noemí Ródenas García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de Enero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Leandro , representado por la procuradora Sra. Sevilla Segarra, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada en autos por el procurador Sr. Martínez Hurtado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada al pago de 11.553,08 euros. Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Banco Popular Español, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 581/2018, tramitándose el recurso en forma legal, y dado traslado a la contraparte que se opuso al recurso de apelación e impugnó la resolución recurrida. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de Enero de 2019.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones metodológicas debe resolverse en primer lugar la impugnación de la sentencia promovida por el demandante, y determinar si la acción de anulabilidad se encontraba caducada en el momento de interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones, cual entendió el tribunal de instancia.

Respecto de esta controvertida materia, ya hemos dicho en precedentes resoluciones como la sentencia número 531/2018 , que: '... la reciente STS (Pleno de la Sala Primera) de 19 de febrero de 2018 desarrolla unos argumentos cuya transcendencia para el supuesto enjuiciado exige su transcripción literal. Así, declara lo siguiente: 'Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap...Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Esta doctrina del Tribunal Supremo, parcialmente contradictoria con otras resoluciones del mismo Tribunal, como las sentencias de 3 de marzo , 9 junio y 12 de junio de 2017 , en las que se fijaba como momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad aquel en que se producía la primera liquidación negativa que permitía al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado, ya ha sido aplicada por esta Sala en otras sentencias, como las nº 144/18, de 22 de marzo , y 174/18, de 18 de abril , cambiando el criterio mantenido en otras anteriores (sentencia 40/18, de 25 de enero , y 77/18, de 16 de febrero ), en consonancia con lo nuevamente establecido por el Tribunal Supremo sobre la caducidad de la acción..

La repercusión de esta doctrina jurisprudencial sobre el supuesto de hecho analizado es determinante, pues siendo la fecha de vencimiento del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el 30 de noviembre de 2011 y habiéndose interpuesto la demanda en fecha 13 de noviembre de 2015, es evidente que en ese momento no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1301 del Código Civil . '.

Pues bien, no existe tampoco en nuestro caso caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por error-vicio del consentimiento, contemplada en el art. 1301 del Código Civil , como claramente se desprende de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en relación con los productos financieros complejos, pues el día inicial del cómputo es la fecha de consumación del contrato o agotamiento de las prestaciones, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en este caso la fecha de su vencimiento según consta en el propio contrato de permuta financiera del tipo de interés es el 19 de diciembre de 2012, cuando resulta que la demanda se interpuso el día 16 de diciembre de 2016, por tanto dentro del plazo de cuatro años legalmente previsto al efecto.

Se estima la impugnación y se revocan en este particular la resolución de instancia.



SEGUNDO.- La desestimación de la excepción de caducidad de la acción, con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada, exige resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida, dada la amplitud de conocimiento, tanto de cuestiones fácticas como jurídicas, que atribuye al tribunal 'ad quem' el recurso de apelación.

Siguiendo con nuestra citada sentencia 531/2018 : ' Resulta determinante para apreciar la existencia de error/vicio la catalogación de la sociedad demandante como cliente minorista,según la clasificación introducida en la Ley 47/2007, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

A tales efectos, la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID-Markets in Financial Instruments Directive), entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004 y se exigió a los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones a partir del 1 de noviembre de 2007 (Directiva 2006/31/CE), siendo la citada Ley 47/2007 la que traspuso la Directiva al ordenamiento jurídico español, con entrada en vigor el 21 de diciembre de 2007. Por tanto, esta normativa resulta de plena aplicación al contrato objeto del procedimiento, de fecha 21 de mayo de 2008, imponiéndose a las entidades crediticias que ofrecen un producto como el aquí contratado unos específicos deberes de información respecto a cuantas circunstancias conozcan y sean relevantes para la adopción por los clientes de decisiones de inversión, debiendo ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada con la antelación suficiente a fin de que su conocimiento sea eficaz y no conduzca a incorrectas interpretaciones.

Así, tanto los arts. 79 y 79 bis de la Ley 47/2007 (vigente en la fecha de celebración el contrato), como los arts. 60 y ss. del del Real Decreto 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , exigen que toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial(no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa(no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En este sentido, la STJUE de 30 de mayo de 2013 resuelve una cuestión prejudicial sobre la aplicación de la normativa MiFID en los casos en los que el contrato de swap está vinculado a otro producto bancario, y declara que es aplicable a todo producto financiero al margen de que se halle o no vinculado a una financiación, así como que el banco está realizando una labor de asesoramiento y no de comercialización del swap ('El hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión' -apartado 55-).

También afirma que 'cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva' -apartado 50-. Dicha obligación, que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión, abarca la evaluación 'de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse' -apartado 31-.

C- La STS. de 8 de julio de 2014 declara que 'la normativa MiFID impone a la entidad financiera la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar -, y el test de idoneidad- cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto-'.

Y haciendo referencia a la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 20 de enero de 2014 (840/2013 ) distingue la diferente función de ambas evaluaciones, pues el test de conveniencia va dirigido 'a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'; y el test de idoneidad 'evalúa sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Partiendo de lo anterior, esta resolución declara que 'la incidencia del incumplimiento de este deber de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo', y que 'en caso de incumplimiento de este deber ... la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

D- En relación con el cumplimiento de sus deberes de información por la entidad bancaria demandada, constituye jurisprudencia constante del Alto Tribunal ( STS. de 23 de noviembre de 2016 ) que 'ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde a la entidad de servicios de inversión que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Tanto porque al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, como por el principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano acreditar que ofreció la información pertinente ( sentencias de esta Sala núm. 668/2015, de 4 de diciembre , y 60/2016, de 12 de febrero , entre otras muchas)'.

Alega al respecto la entidad bancaria demandada que forma parte del Contrato Marco un documento de 'Bancaja' que contiene las preguntas más frecuentes que ponen de manifiesto en qué consiste el swap y sus riesgos, relativos a la cancelación anticipada, forma de producirse las liquidaciones y posibilidad de que se produjeran liquidaciones negativas Sin embargo, además de no constar la firma del Sr. Pedro en este documento, la jurisprudencia viene declarando que las fórmulas genéricas, sin simulaciones y escenarios concretos de pérdidas económicas específicas y detalladas en los distintos casos que puedan producirse, no permiten deducir que, en efecto, el cliente comprendió realmente el riesgo que estaba asumiendo.

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014 señala que una cláusula contractual no sólo ha de ser clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también es preciso que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de su mecanismo, 'de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' - apartado 75 y parte dispositiva-.

Y el Tribunal Supremo ha manifestado que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato, pues 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre ).

Así, se ha declarado con reiteración que en la contratación de esta clase de productos las entidades bancarias asumen frente a los clientes una posición de garantes de la que derivan las obligaciones consiguientes, pues 'cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico' ( STS. de 13 de noviembre de 2015 ).

En el supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento, ninguna prueba se ha practicado que justifique que la entidad bancaria informó adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y concreto funcionamiento del producto contratado y de los verdaderos riesgos económicos que asumía, que como se ha constatado fueron de bastante trascendencia en un breve lapso de tiempo.

E- La naturaleza compleja del producto contratado (contrato de permuta financiera de tipos de interés) ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia en numerosas ocasiones, por ejemplo, las STS. 506/18, de 19 de septiembre y 106/2017, de 17 de febrero ).

A su vez, el apartado 8 del artículo 79.bis señalaba (ya actualmente el art. 279.3, a) de R.D. Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , con entrada en vigor el 13 de noviembre de 2015) que 'no se considerarán instrumentos financieros no complejos: i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas '.

Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, igualmente resulta que no hay prueba suficiente del cumplimiento de ese deber esencial de información por parte de la entidad bancaria recurrente. A estos efectos no dice el tribunal de instancia, y aceptamos, que: '... en el acto de la vista Leandro refirió que la entidad bancaria comercializó el producto financiero impugnado asegurandole que se trataba de un seguro de protección de intereses del préstamo hipotecario suscrito, sin asesoramiento de los previsibles riesgos que pudieran derivarse del mismo. El testigo Rogelio , director de la sucursal bancaria reconoció que ofreció al cliente el producto contratado, refiriendo que 'creía' haber hablado en su despacho para proporcionarle la información del mismo, profiriendo expresiones tales como 'imagino que le describí el riesgo con una gráfica porque es lo que hago habitualmente', 'no recuerdo si se practicó el test de idoneidad', 'me imagino que se entregó copia del contrato al cliente, no lo recuerdo'. Tales expresiones dubitativas colisionan la consolidada carga probatoria exigible a la entidad bancaria respecto del cumplimiento del deber de información en la comercialización de productos bancarios, máxime si éstos son de especial complejidad como reconoció el propio director de la sucursal. Éste manifestó que el demandante era electricista de profesión, de lo que se deduce una inacreditada experiencia y conocimiento financiero. Si como resultó reconocido en el plenario, la entidad demandada fue quien ofreció el producto bancario al cliente (lego en productos financieros), le correspondía a ésta dar cumplimiento al deber de información y asesoramiento previo no acreditados en litis ex. Art. 217 LEC .

En consecuencia, acreditado el defectuoso asesoramiento, imponiendo el Banco un producto de riesgo complejo del que no se informa y cuyo riesgo desconoce el demandante, el cual no resultaba adecuado para su conocimiento y experiencia...'.

La estimación de la impugnación de la sentencia conlleva, a su vez, la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, así como la estimación de la demanda en su pretensión principal, procediendo declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado doble barrera de fecha 29 de julio de 2008, condenando a la entidad demandada en los términos solicitados. Los intereses procesales se devengarán desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad definitivamente debida.



TERCERO.- Se imponen a la entidad demandada las costas causadas en la instancia, así como las de su recurso de apelación. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y con estimación de la impugnación formulada de contrario contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 16 de enero de 2018 , revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de don Leandro , contra aquélla, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado doble barrera de fecha 29 de julio de 2008, condenando a la demandada a devolver al demandante la cantidad de 11.553,08 euros, así como a los intereses legales devengados desde el cobro de cada una de las distintas cantidades, sustituido por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago.Se imponen a la entidad demandada las costas causadas en la instancia, así como las de su recurso de apelación.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la impugnación.

Con pérdida del depósito constituido por la apelante y con devolución del de la contraparte de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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