Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00138/2021
SENTENCIA Nº 138/21
ILMOS SRS. PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dña. María Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Oliver Koppen.
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Palma de Mallorca, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de juicio ordinario n 667-19, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, con el Rollo de Sala nº 445-20, entre partes, de una como demandada-apelante Banco Santander SA, representada por la Procuradora doña Ana Díez Blanco, y de otra, como demandante-apelada don Patricio, representado por la Procuradora doña Montserrat Alvariño Veiga, asistidas ambas de sus respectivos letrados don David Vich Comas y don Albert García Borrás.
ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma en fecha 10-3-20 dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Alvariño Veiga, en nombre y representación de don Patricio, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A y, en consecuencia:
1º DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento de la compra de acciones de fecha 26 de noviembre, 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016 por importe de 14.598,50 euros, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
2º CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 14.598,50 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde los respectivos pagos y hasta el dictado de la sentencia, momento en el que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, debiendo entregar la actora a la demandada las acciones, así como los importes de cualesquiera rendimientos que en su caso hubiera podido recibir de dichos títulos, incrementados con el interés legal devengado desde su cobro.
3º CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de marzo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada Banco Santander S.A. interesando su revocación y la desestimación de la demanda reiterando la excepción de caducidad de la acción respecto del contrato de suscripción de acciones correspondiente a la ampliación de capital del año 12, inidoneiedad de la acción de anulabilidad ejercitada de contrario; Improcedencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios frente al banco por incumplimiento de los deberes de información que impone la ley del mercado de valores; inexistencia de información falseada o irregular suministrada para la suscripción de acción en la ampliación de capital del año 2012 errónea valoración de la prueba al igual que en la ampliación de capital del año 2016.
SEGUNDO.-Pues bien se presentó el 9 de julio de 2019 demanda de juicio ordinario en la que en síntesis alegaba que:
'1º La actora efectuó la compra de acciones de Banco Popular:
- El día 26 de noviembre de 2012 compró derechos (6.341 títulos) por importe de 2.371,53 euros.
- El 5 de diciembre de 2012 adquirió 19.023 títulos de acciones de Banco Popular Español E-11-2012 en la ampliación de capital por importe de 7.628,22 euros.
- El día 20 de junio de 2016 adquirió 3.679 títulos deacciones de BancoPopular en la ampliacióndecapital porimporte de 4.598,75euros.
En total el actor realizó una inversión en acciones de Banco Popular por importe de 14.598,50 euros.
La suscripción se realizó, en ambos casos, por la imagen de fuerza corporativa que venía transmitiendo el Banco Popular por diferentes medios, especialmente publicitarios, así como por los propios empleados de la entidad que le aseguraron que se trataba de un valor al alza, que el Banco Popular estaba preparando una ampliación de capital importante que le haría más fuerte y que subiría el valor de la acción, siendo además, en el caso de la ampliación de capital de 2016, que el hecho de tener más acciones en la entidad tendría que darle mayores ventajas como cliente preferencial de la entidad.
2º El actor no tiene conocimientos específicos de productos financieros y siempre se fío de la información que el Banco Popular ofrecía públicamente a sus accionistas; información suministrada y ampliamente publicitada por el BANCO POPULAR (folleto resumen, medios periodísticos, documentos oficiales, etc.) y sus propios empleados en las oficinas. Las cifras sobre los resultados y la 'imagen de fuerza corporativa' que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones enjunio de 2017, y la información que la propia entidad emitía fueron elementos decisivos para la adquisición y mantenimiento de las acciones.
Si se hubiera conocido que el banco tenía problemas de solvencia estructural, no se hubiera realizado la adquisición, ni la hubiera mantenido en el tiempo.
3º Banco Popular había sido un banco que vendía la imagen de reconocida solvencia y rentabilidad.
4º Los balances presentados por la sociedad y las notas sobre hechos relevantes publicadas por Banco Popular SIEMPRE han ocultado la verdadera situación patrimonial de la sociedad, dando una imagen de solvencia y seriedad que no se correspondía desgraciadamente con la realidad de la entidad.
5º Esta ocultación dolosa de la información por parte del banco, ha llevado a formar una imagen errónea en la conciencia de nuestro representado, que invirtieron en la adquisición de acciones de la entidad, pensando que tenían un valor seguro de acuerdo con las cuentas anuales auditadas de banco popular.
6º Que la ocultación de la verdadera situación patrimonial y de solvencia de la entidad impidió que mi cliente pudiese evaluar adecuadamente la situación de su inversión en cada momento, e impidió en consecuencia que pudiese reaccionar ante la ocultada mala evolución y tomar las correspondientes decisiones al respecto (como por ejemplo podría haber sido, vender sus acciones antes de que perdiesen todo su valor).
Que esa insolvencia arrastrada ocultamente durante años fue la que provocó finalmente la Intervención, ya que esainsolvencia provocaba necesidades de capital adicional que el banco no podía generar por la dimensión de su propio negocio.
Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que:
1.- Como ACCIÓN PRINCIPAL: A.- Se declare la NULIDAD(ANULABILIDAD) de la compra de las acciones - por VICIO DEL CONSENTIMIENTO, tanto en su modalidad de ERROR como DOLO reticente y directo sobre la solvencia de la entidad propiciando una compraventa de acciones que sin aquella información jamás se hubiera producido.
Declarada esa nulidad, se restituyan a mi mandante las prestaciones de conformidad con la Ley, a saber, la cantidad total invertida para la compra de las acciones, 14.601,62 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de compra de cada una de las acciones, con devolución por parte de mi mandante de todo lo percibido por razón de esas acciones.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
2.- COMO ACCIÓN SUBSIDIARIA
Subsidiariamente al pedimento a) y para el improbable caso de no estimarse el pedimento a), que se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, indemnizándose a la parte actora en la cantidad de 14.601,62 euros más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
TERCERO.-La demanda se opuso y, resumidamente alegaba los siguientes hechos:
1º Existencia de prejudicialidad penal.
2º El folleto informativo de la ampliación de capital advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión. Fue supervisado, aprobado y registrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). La información financiera fue también revisada por la firma de auditoría PricewaterhouseCoopers, que emitió una opinión favorable sin salvedades. Las autoridades regulatorias en ningún momento reprocharon cuestión alguna a la información facilitada con motivo de la ampliación.
3º La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no resulta idónea como remedio para anular un contrato de suscripción de acciones.
4º La acción de nulidad de la acciones adquiridas en el año 2012 está caducada.
5º Falta de legitimación pasiva en lo relativo a la adquisición por la demandante de los derechos de suscripción preferente en cuanto que el Banco Popular no cedió estos derechos a la actora sino que ésta los adquirió de terceros en el mercado secundario.
6º Inexistencia de vicio del consentimiento porque el inversor recibió la información adecuada y tenía por supuesto conocimiento de las características y los riesgos de la inversión en acciones con fundamento, entre otros elementos de prueba, en el contenido de los documentos que el Banco entregó con anterioridad a inversión, que fue completado con las explicaciones y advertencias que se trasladaron en las sesiones informativas.
7º En cuanto a la acción de responsabilidad civil derivada del folleto, no existen falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo de la emisión de acciones, no procede la acción indemnizatoria cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada y además la acción estaría prescrita, ausencia de relación de causalidad, no siendo el importe de la indemnización igual al capital en cuanto que habría que descontar los intereses y demás beneficios percibidos por el cliente.
8º La acción indemnizatoria por responsabilidad contractual se refiere a un supuesto incumplimiento anterior a la celebración del contrato mientras que el incumplimiento contractual tiene que ser posterior a la celebración del contrato.
9º No concurrencia de los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto.
CUARTO.-En cuanto a la caducidad de la acción nulidad de las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2012 no podemos más que confirmar la decisión judicial pues el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio se traslada a un momento posterior al de la perfección del contrato. Como se dice en precedentes sentencias de esta audiencia : 'existe un hito incontrovertido a partir del cual se puede afirmar que el inversor pudo conocer, o conoció realmente, los defectos en cuanto a la calidad de la información que ofrecía el folleto informativo y tomó conciencia de que los estados contables no ofrecían una imagen fiel de la entidad emisora, fue cuando se declaró la inviabilidad del Banco Popular en fecha 7 de junio 2017 con el acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese a Banco Santander por el simbólico precio de un euro, por lo tanto, es en la citada fecha cuando debe quedar determinado el dies a quo, de tal manera que antes del 7 de junio 2017 no puede comenzar a computarse el plazo de los cuatro años'.
Por tanto, tomando como dies a quo la fecha mencionada (07.06.17), y siendo la demanda de fecha día 9 de julio de 2019, es claro que no había transcurrido el plazo de caducidad previsto al efecto en el art. 1.301CC.
QUINTO.-Se reitera nuevamente por la parte demanda la inidonieidad de la acción de nulidad ejercitada, aceptada que la regulación civil es supletoria en la contratación mercantil, indicando que debe acudirse a la legislación mercantil y que la acción de anulabilidad ejercitada no resulta de aplicación al caso.
Hay que señalar que esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en varias resoluciones sobre las cuestiones planteadas en esta alzada en procedimientos que tienen por objeto analizar la existencia de vicios del consentimiento en la adquisición de acciones del Banco Popular con motivo de la ampliación de capital del año 2016.
La primera de las resoluciones es la dictada por esta Sección en fecha 18 de marzo de 2019. Pueden citarse también las siguientes resoluciones de la Sección Tercera: 3 de septiembre de 2019, 7 de enero, 21 de enero, 25 de febrero o 29 de abril de 2020. La resolución en este procedimiento seguirá el mismo criterio sobre el fondo al tratarse de supuestos idénticos.
Sobre la idoneidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, en las citadas sentencias de 7 de enero y 29 de abril se ha señalado:
'Sin embargo, aprecia la Sala que tal interpretación apelatoria no puede ser atendida por ser discordante con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 24/2016, de fecha 03/02/2016 (rec. 1990/2015), Ponente Excmo. Sr. SARAZA JIMENA, que, en un supuesto de adquisición de acciones por pequeños inversores no expertos ante una oferta pública de una entidad financiera, accionando en base a un pretendido error en el consentimiento provocado por las inexactitudes en el folleto sobre la imagen de solvencia transmitida cuando hizo la oferta pública que no correspondía a la realidad (pérdida de la inversión tras la intervención y rescate público de la entidad financiera), además de concluir el Alto Tribunal en la improcedencia de la suspensión por causa penal en la que se estaba investigando el eventual engaño en la oferta pública de suscripción de acciones (suspensión también solicitada en nuestro caso, pero no reiterada en la alzada), el Tribunal supremo consideró que (el subrayado es añadido):
'4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionistademandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a rembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, conrestitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).' '
Por lo tanto y en aplicación de la normativa dicha y lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 febrero de 2016, ya citadas por la sentencia recurrida el motivo se desestima.
SEXTO.-Se alega por el banco recurrente el error en la apreciación de la prueba e inexistencia de vicio del consentimiento, pues a su juicio, el actor no ha acreditado la existencia del error invalidante del consentimiento y además, la decisión de suscribir las acciones venia motivada por razones especulativas. Por lo que no es posible apreciar la existencia de un error en el consentimiento por el hecho de que las acciones carecieran del valor o de la rentabilidad esperados por el inversor en función de las informaciones que, a propósito del estado de la sociedad hubiera proporcionado el emisor del folleto denuncian también falta relación de causalidad pues la información facilitada al mercado por Banco Popular en los Folletos informativos correspondientes a la ampliación de capital de 2012 y 2016 fue veraz y completa
Esta es, a criterio de la Sala, la cuestión principal del recurso planteado. Y lo esencial es determinar, a la vista de la prueba practicada, si la información financiera (las cuentas, en definitiva) facilitada al mercado por el Banco con ocasión de las ampliaciones de capital de los años referidos en el motivo de recurso reflejaba (como sostiene la parte apelante), o no (como sostiene la parte apelada) la verdadera situación financiera y patrimonial de la entidad. Y es que, como señala la S TS de 3 de febrero de 2016, 'si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.
La sentencia apelada dedica su extenso Fundamento de Derecho quinto esta cuestión en relación a los contratos cuya nulidad se promueve mediante la acción principal esto es, la compra, el 05.12.12, de acciones de la ampliación de capital de ese año de Banco Popular, y la compra, el 20.06.16, de acciones de la ampliación de capital de ese año de la misma entidad partiendo para ello de la base de que, conforme a la documental y periciales aportadas, en ambos casos la ampliación de capital fue precedida de la elaboración, aprobación y registro del preceptivo Folleto ante la CNMV, que publicó la información financiera disponible. En el caso de autos no se está discutiendo la omisión de información relevante en relación a las características o naturaleza de las acciones, dado que la naturaleza de las mismas es perfectamente conocida, esto es, es conocida la posibilidad de que una acción de una sociedad cotizada en bolsa pueda experimentar fluctuaciones en los mercados en los que cotiza, lo cual influye en su valor, y por tanto en los beneficios o pérdidas del accionista.
Lo que se está discutiendo en el caso de autos es si la entidad demandada facilitó los datos económicos financieros reales, veraces, objetivos, actualizados y completos, sin omisión de ningún dato relevante.
Hay que señalar que el hecho que los artículos 26.1.c), 30 bis-2 y 27.1 de la Ley del Mercado de Valores y los correspondientes artículos de la actual ley impongan en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones la prestación por el emisor de una información que comprenda todo lo que es necesario para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de la situación financiera, beneficios y pérdidas y perspectivas del emisor, demuestra que esta información es imprescindible para prestar un consentimiento válido, y por tanto una información inexacta afecta a la validez del consentimiento, en cuanto que la representación mental que el cliente se hizo era equivocada.
La actora indica en su demanda que suscribió acciones de la ampliación de capital realizada por Banco Popular en los años 2012 y 2016 en la creencia errónea de que invertía en una entidad fuerte y saneada, como consecuencia de la falsa imagen de solvencia que dicha entidad transmitió.
Alega también que los balances presentados por la sociedad y las notas sobre hechos relevantes publicadas por Banco Popular siempre han ocultado la verdadera situación patrimonial de la sociedad, dando una imagen de solvencia y seriedad que no se correspondía con la realidad de la entidad.
La parte demandada alega que el folleto informativo advertía de los riesgos de diferente naturaleza asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a las acciones y que de hecho, los resultados negativos durante los sucesivos trimestres obedecieron a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto (principalmente la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes, que provocaron elevadas provisiones, como prevenía el folleto). En cuanto a las cuentas alega que las mismas estaban sometidas a un triple control: el del auditor externo, el de la CNMV y del Banco de España.
La parte actora ha presentado un informe pericial elaborado por don Jose Miguel, don Luis María y don Jesús Luis cuyas conclusiones se recogen en el fundamento de derecho 5 y damos aquí por reproducidas dichas podemos destacar lo ss.: 'Respecto de la ampliación del año 2012 indica que:
- 'El folleto transmite una imagen falsa del problema financiero que venía padeciendo el Banco Popular desde hacía años. Esto se afirma porque, si bien informa de posibles pérdidas en 2012, transmite sin lugar a dudas que éstas no son estructurales, sino coyunturales, es decir, pasajeras.
En el folleto de la ampliación de 2012, el Banco Popular informa a los potenciales accionistas que tiene capacidad financiera suficiente para afrontar el 'bache financiero' al que se enfrenta en 2012 (evidenciado por la supervisión del experto independiente Agustín).'
La Nota de Síntesis (pág. 5), en esta materia, también transmite la idea de que la situación del Banco Popular en 2012 es pasajera y, en consecuencia, para 2013 ya prevé dividendos:
- Dentro del análisis de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias contenida en la Nota de Acciones se realizan una serie de afirmaciones sumamente esperanzadoras para cualquier potencial accionista y que inducen claramente a pensar que el negocio del Banco es sostenible y capaz de superar un año de pérdidas. Que ya desde hacía años venía acusando dos gravísimos problemas: uno, de escasez de dotaciones de los créditos de moroso o cuentas a cobrar; y dos, de acumulación de activos tóxicos. Ambos problemas existían desde 2008 y se agravaron fuertemente en el año 2012.
-'Por tanto, no cabe sino concluir que existe información errónea en el folleto de 2012, en la medida en que realiza afirmaciones partiendo de ejercicios anteriores que deberían haber declarado pérdidas y no lo hicieron.
Si no se entiende así, en todo caso existe una clara omisión en la información suministrada por el folleto, pues el accionista o futuro accionista no podría adivinar de ninguna manera el verdadero impacto de los problemas de la escasez de dotaciones y activos tóxicos, toda vez que no se explica su verdadera relevancia.'
Tales manifestaciones en ningún caso hacen sospechar que la realidad del Banco fuera mucho peor de lo que se estaba reflejando en los balances, pero la realidad con los años se ha visto que era otra.'
La parte demandada por su parte ha presentado un informe pericial elaborado por la entidad AYUSO LAÍNEZ & MONTERREY cuyas conclusiones se recogen igualmente en el fundamento de derecho 5 y damos también por reproducidas destacando la crítica realizada a la pericial de la parte actora al señalar:
'Lejos del rigor que se exige a todo trabajo pericial, los Peritos vierten en su Informe una serie de conjeturas, meramente especulativas, impropias de un trabajo de experto económico y sin la debida fundamentación y acreditación.
El trabajo de los Peritos no ha comprendido un análisis de los registros contables de BANCO POPULAR, ni revisión alguna de los ingresos y gastos reconocidos por la Entidad en las cuentas anuales y estados financieros intermedios resumidos de los ejercicios previos y posteriores al momento de la resolución de la Entidad por parte de la JUR. Ni siquiera han considerado en su análisis el marco normativo de información financiera aplicable en España a las entidades financieras y a las entidades europeas que han sido resueltas por parte de la JUR, que aquí tiene una importancia fundamental.'
Nos encontramos por tanto, como señala la sentencia, ante dos informes periciales absolutamente contradictorios por lo que procede su valoración conforme al artículo 348 de la LEC en relación con las demás pruebas obrantes en autos.
Por lo que se refiere a la adquisición de acciones en la ampliación del año 2012,la sentencia da prevalencia al informe de la parte actora y concluye con los peritos que: 'el folleto transmitía una imagen falsa del problema financiero de la entidad demandada en cuanto que si bien informaba de posibles pérdidas indicaba que estas no eran estructurales sino coyunturales, de hecho, anunciaba dividendos, reflejando una imagen de solvencia del Banco Popular cuando en realidad los problemas relativos a las provisiones de morosidad ysobrevaloración de los activos ya existían desde el año 2012. Por tanto, la imagen de solvencia que se transmitía no era real en cuanto que se basaba en unos resultados en los que no se habían provisionado correctamente los morosos y no estaban correctamente valorados los activos'.
En este extremo de la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2012 considera la Sala una vez examinadas las alegaciones y las periciales practicadas en la instancia ya mencionadas, así como la abundante documental aportada, que no resulta posible concluir que en nuestro caso resulte acreditada la ocultación o falseamiento de la situación económico financiera de Banco Popular con motivo de la información suministrada en la ampliación de capital del referido año 2012 a los efectos de producir el error vicio causante de nulidad y hemos de dar razón a la parte apelante en este extremo asumiendo los razonamientos contendidos en recientes sentencias de esta audiencia sección 3. Así sentencia de 23 noviembre de 2020 siguiendo la Sentencia 444/2020, de 10 de noviembre de dicha sección transcribía en su FJ 4º lo argumentado en la citada S AP Zamora, Secc. 1ª, 82/2020, de 21 de febrero respecto a esta cuestión, en los términos que ahora reproducimos y hacemos nuestros:
'De lo anteriormente expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni por otra parte generar la responsabilidad contemplada en el actual art. 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género.
Quedaban suficientemente expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico. Información toda ella que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la LMV y que permitía al inversor medio decidir, tras una lectura y análisis atentos y con el debido conocimiento de causa, si acudía o no a la ampliación de capital en cuestión.'
Entendemos, por lo expuesto, que el recurso debe ser estimado en este punto, desestimando con ello la nulidad de la compra de acciones en la ampliación de capital del año 2012.
Respecto a la ampliación de capital de 2016, sostiene que el Banco fue solvente en todo momento y que la causa de la resolución fue el agotamiento de su posición de liquidez.
Centra aquí la parte apelante su planteamiento en sostener que la situación del Banco en 2016 era difícil pero no de insolvencia, que la información ofrecida en todo momento era conforme a la normativa vigente y que la decisión de resolución respondió a la inviabilidad de la entidad por el agotamiento de su posición de liquidez a consecuencia de reiteradas masivas de depósitos durante semanas y los días previos al 07.06.17 (fecha de la intervención) por circunstancias diversas que propiciaron pérdida de confianza, daño reputacional, caída de la cotización de la acción y alarma en muchos clientes.
La cuestión acerca de si la situación de Banco Popular en el momento de la resolución era de mera iliquidez o de insolvencia ha sido abordada ya por varias resoluciones, que han rechazado el planteamiento de la parte apelante. Por su claridad, transcribimos lo que al respecto argumenta la S AP Valladolid de 04.06.18 en un supuesto de nulidad por vicio de consentimiento (error esencial) por deficiente información tenida en cuenta en la adquisición de acciones de Banco Popular: 'Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de 12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicaría totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicaciónpor una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron'.
Esta postura es correctamente asumida en la sentencia apelada con fundamento en la documental y pericial practicadas. Singular importancia tiene al respecto la comunicación (informe o hecho relevante) que Banco Popular dirige el 03.04.17 a la CNMV, en el que reconoce que se han producido varias incorrecciones contables (doc. 6 de la demanda y pág. 36 de la sentencia, que damos por reproducida aquí), así como el informe de dicho organismo de 23 de mayo de 2.018 aportado por la parte actora, en el que la CNMV propone a su Comité Ejecutivo dar traslado del miso a la Dirección General del Servicio Jurídico, a fin de que efectúe el correspondiente dictamen de legalidad previsto en el art. 36.3 del Reglamento de Régimen Interior de la misma Comisión, con el fin de que se pueda acordar la incoación de expediente sancionador a Banco Popular Español, S.A. y a las personas que seguidamente relaciona 'por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio de 2.016 datos inexactos o no veraces, o con información engañosa, o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su informe relevante de3 de abril de 2.017'.
El parecer de la juez a quo es coincidente con el sostenido por esta Audiencia Provincial esta misma sección 4 : la S. 85/2019, de 18 de marzo, y la sentencia dictada en el rollo 833-19 y en la S. 444/2020, de 10 de noviembre, de esta Sección Tercera, que asume lo expuesto en la anterior cuando señala lo siguiente: 'La Sala debe acoger este mismo planteamiento por las razones indicadas, estimando la acción principal por error esencial excusable en el consentimiento contractual producido por deficiente información en la situación financiera del Banco que él mismo facilitó en relación con la ampliación de capital de 2.016 y que conformó el consentimiento contractual, lo que conlleva la estimación del recurso'.
SÉPTIMO.-Como vimos la actora además de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal también ejercitó la de resarcimiento de daños y perjuicios de conformidad con los arts. 1089 y 1110 del C.C. por incumplimiento del deber de información que le impone la ley del mercado de valores del riesgo de intervención de la JVR.
Esta acción no ha sido estudiada por la juez a quo al estimar la acción principal de nulidad, si bien como quiera que la sala como vimos desestima dicha pretensión respecto de la ampliación de capital del año 12, si hemos de pronunciarnos sobre la procedencia o improcedencia de dicha acción ejercitada subsidiariamente y respecto a ello señalar que la respuesta tiene que ser la adoptada por este mismo Tribunal siguiendo a la sección 3 de esta capital en sentencia de 19 de noviembre de 2020 cuyo contenido reproducimos para dar respuesta al recurso planteado por el banco Santander. 'La cuestión que se plantea tras la amortización de las acciones es la de determinar si los accionistas titulares disponen de acción frente a la entidad emisora y, en su caso, frente a quien la sucedió, para verse resarcidos por la pérdida de valor de los títulos.
La pretensión indemnizatoria se ve limitada por los efectos que la normativa específica anuda al mecanismo de amortización de las acciones. Se hace plenamente aplicable a las acciones ejercitadas lo resuelto en SAP de Asturias de 21 de octubre de 2019 cuando, en supuesto como el presente, señala que:
'Esta acción de responsabilidad por incumplimiento la fundan los demandantes en la infracción de lo establecido en los artículos 37, 118 y siguientes y 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en tanto establecen la responsabilidad del emisor por los daños y perjuicios que ocasionare a los titulares de acciones adquiridos como consecuencia de informaciones falsas o de omisiones de datos relevantes del folleto (artículo 38, para el caso de adquisición primaria), o esa misma responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor (artículo 124, para el mercado secundario). El Banco demandado cuestionó tanto que hubiera incurrido en incumplimiento alguno, como la existencia del daño y la relación de causalidad entre uno y otro.
Se da en este caso la singular circunstancia, de especial relevancia, de que la pérdida total de valor de las acciones que habían comprado los demandantes vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del reglamento UE de 15 de julio de 2014, así como de la ley 11/2015, de 18 de junio, que traspone al ordenamiento jurídico español aquella Directiva. Se trata de normas que establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestionar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los accionistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los accionistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'.Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).
En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley, establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación. En parecidos términos se pronuncia la expresada Directiva (arts. 38.13 y 60.2.b y c).
En consecuencia y en virtud de lo resuelto por esta sala y esta audiencia se desestima la acción subsidiaria respecto a la ampliación de capital del año 2012 y previa adquisición derechos adquisición preferente al formar parte de una única y misma operación , sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otra personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15.'
OCTAVO.-La representación apelante sostiene que la sentencia recurrida realiza una incorrecta extrapolación al caso de autos de las sentencias recaídas con motivo del caso Bankia (citando las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2016) en cuanto a las consecuencias anulatorias establecidas, que considera que deben ser distintas debido a las sustanciales diferencias entre el referido caso y el presente.
La Alegación que se plantea resulta ser idéntica a la que ha sido ya resuelta la Sección Tercera en su S. 369/2020, de 28 de septiembre, antes citada. Dicha sentencia se dictó en el Rollo de Apelación nº 227/20, donde la misma parte apelante - entonces y ahora- formulaba idéntica alegación en pro de la estimación de su recurso, siendo idéntica la argumentación (desarrollada entonces en el que fue el Motivo Sexto de su escrito de recurso de apelación).
Ahora, como entonces, el rechazo de la Alegación merece el mismo fundamento expuesto en la citada S 369/2020 (FJ 7º), que a continuación reproducimos:
Dice la sentencia que en la de 25.02.20 se indicaba lo siguiente: 'Finalmente, se cuestiona por la parte que se aplique al supuesto de autos la doctrina elaborada en torno al de BANKIA. No tiene en consideración la parte que, a diferencia de los supuestos que se abordan en las Sentencias que cita dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias, en el presente se ha acompañado por la parte actora informe pericial. Y, aplicando resoluciones que abordan la adquisición de acciones de BANCO POPULAR, puede acudirse la SAP Baleares (Sección 4ª) de 18 de marzo de 2019 según la que, con cita de otras resoluciones:
'Así las cosas, acogemos el criterio que sigue la S.A.P. de Asturias (Sección Quinta) nº 334/2.018, de 3 de octubre, cuando afirma refiriéndose precisamente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y al cliente que adquirió acciones de dicho Banco, que existió por parte de quien reclama un error excusable sobre los elementos esenciales, al apoyarse para formar su declaración negocial en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, o por más decir de esperanza de una positiva rentabilidad futura que finalmente no tuvo lugar, hasta el punto de producirle una pérdida total de su inversión. Para llegar a esta conclusión la referida sentencia se apoya en la información precontractual proporcionada en que la entidad se refería a los riesgos, indicando:'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, entre otras. Señala a continuación que este escenario de incertidumbre aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de lasposiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio'.Pero además tiene en cuenta, como antes también advertimos que 'dicha entidad aludía en su propaganda informativa a un hito hacia la normalización de la rentabilidad después de 2.016 y la generación de capital futura, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, de manera que a partir de 2.017 'Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.
Se refiere después la misma sentencia a unos datos objetivos de evidente interés y que aquí también hemos de contemplar, al afirmar:
'(...) en el año 2.013 el resultado neto consolidado del ejercicio fue en miles de euros de 254.393; en el año 2.014, 329.901; en el año 2.015, 105.934; en el primer trimestre de 2.016, 93.611; en el mes de junio de 2.016 (segundo trimestre) el resultado era negativo, -35.399, que a 31 de diciembre ascendió a - 3.485.361. El 30- 6-2017 ascendía a - 12.218.407, momento en que se toma la decisión de intervención.
Choca así que mientras en el primer trimestre de 2.016 las ganancias eran de más de 93.611, tan sólo a 30 de junio de 2.016 las pérdidas eran de 35.399, a 31 de diciembre de 2.016 de 3.485.361 y, finalmente, a 30 de junio de 2.017 de 12.218.407. Este progresivo y notable incremento de las pérdidas no se compadece únicamente con una falta de liquidez, por más que se aluda a la masiva retirada de fondos del mes de junio de 2.017.
A este respecto, y como se señala en la sentencia de 4-6- 2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid, 'Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron'.
El FJ 7º transcrito concluye del siguiente modo: 'Y al igual que sucede en el supuesto analizado por dicha resolución, consta en el presente el acuerdo adoptado por el Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado deValores sobre la incoación de expediente administrativo sancionador a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por haber suministrado información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016'.
Consecuentemente a lo expuesto, el motivo se desestima.
NOVENO. -No existe error en la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa toda vez que las sentencias referidas por la apelante en su escrito, hacen referencia a supuestos en los que el juzgador o la sala llegaron a soluciones diferentes a la adoptada por la juzgadora a quo y que como vimos esta sala asume en su integridad. A cada supuesto se le aplica la jurisprudencia que corresponde pudiendo citarse en contra de las sentencia dictadas por el apelante todas las mencionadas por el apelado en las que se declara que las cuentas anuales de la entidad del año 2016 y la información suministrado en el momentos de suscribir las operaciones no se correspondida con la situación financiera real .
DÉCIMO.-Al estimarse el parte el recuso y la demanda no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias. ( art 398 y 394LEC).
Fallo
1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora doña Ana Díez Blanco, en nombre y representación de Banco Santander SA contra la sentencia de fecha 10-3-20, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de Palma en los autos de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido siguiente:
Desestimamos la acción de nulidad del contrato de suscripción de derechos de suscripción preferente y del contrato de suscripción de acciones suscrito por la parte demandante con la entidad Banco Popular SA a través de la ampliación de capital de 05.12.12, y la acción de resarcimiento de daños y perjuicios respecto a dicha ampliación y absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas a dicho fin.
Manteniendo la declaración de nulidad respecto al contrato de suscripción de acciones a través de la ampliación de capital de 20.06.16, condenamos a Banco Santander SA a restituir al demandante la suma invertida en acciones de cantidad 4.598,75 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de las acciones hasta su completo pago, previa devolución por el demandante de las acciones Banco Popular. De dicho importe deberán deducirse los importes que hayan recibido el demandante, en concepto de dividendos o cualquier otro concepto, más los intereses legales correspondientes desde la entrega de los mismos, cantidad que deberá liquidarse en ejecución de sentencia.
2)No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Recursos.-Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
