Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1114/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00138/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2015 0016249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001114 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001290 /2015
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: ANTONIO POVEDA BAÑON
Recurrido: DOBLE MARGO 86 SL
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO INIESTA LOPEZ-MATENCIO
Rollo Apelación Civil núm. 1114/18
SENTENCIA Nº 138/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1114/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 1290/2015,
del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, la

mercantil DOBLE MARGO 86, S.L., representada por la procuradora Doña Maite Iniesta Sánchez, y defendida
por el letrado D. Francisco Iniesta López-Matencio, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANCO
SANTANDER, S.A., representada por el procurador, D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, y defendida
por el letrado D. Antonio Poveda Bañón.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 1290/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta capital, en fecha 15 de junio de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por DOBLE MARGO 86, S.L., contra Banco de Santander, S. A., debo acordar y acuerdo:
PRIMERO.- La nulidad del Contrato sobre Operaciones Financieras con número de referencia 78444, y la orden 189 de compra llamado Póliza de Operaciones sobre Instrumentos financieros suscritos el día 13 de mayo de 2008.



SEGUNDO.- En consecuencia, con lo anterior se acuerda la devolución de las cantidades abonadas por la nulidad del citado producto, que hacen una suma de 135.931,16 euros, más intereses legales correspondientes.



TERCERO.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la mercantil DOBLE MARGO 86, S.L., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1114/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 14 de enero de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda.

En el primer motivo se alega infracción del artículo 1301 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Se discrepa de lo razonado en instancia, que la acción ejercitada es de nulidad por supuesto error de vicio en el consentimiento, sosteniéndose con base en la resolución que se refiere que la acción estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia recurrida desestima la caducidad de la acción. Se indica que la acción ejercitada es la anulabilidad por vicio del consentimiento, debiendo computarse el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato; que la última liquidación fue de mayo de 2013, por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años a la fecha de interposición de la demanda, en julio de 2015.

La STS de 19 de febrero de 2018 declara " A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida se desestima la caducidad de la acción, ya que a la fecha de interposición de la demanda, julio de 2015 no había transcurrido el plazo de cuatro años a computar desde la fecha de la última liquidación.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 326 y 376 LEC . Se indica, en resumen, que de lo declarado por los testigos no puede colegirse que no diera información sobre el contrato suscrito por la parte actora, aludiéndose a lo manifestado por los testigos en orden a la información que dieron a lo largo de meses y que se corrobora con el documento nº 3 aportado con el escrito de contestación a la demanda, así como por los correos electrónicos del testigo, D. Benito ; que los testigos fueron contundentes, claros y precisos en orden a la información en fase precontractual, discrepándose de lo afirmado en instancia en cuanto al coste de cancelación.

En relación con el motivo anterior la sentencia recurrida indica "Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de analizarse si la parte demanda facilitó la oportuna información precontractual a la demandada antes de suscribir el producto derivado cuya nulidad se pretende. La parte actora ha presentado a dos testigos que han afirmado que se facilitó información completa del producto a la demanda conforme a unas presentaciones que se incorporan como documento tres de la contestación a la demanda. Examinadas estas presentaciones se puede desprender que es cierto que contenían algunos escenarios sobre las diferentes liquidaciones que se practicarían caso de subida o bajada del euríbor, pero no se hace mención alguna a las dificultades que acarrearía la cancelación del producto, llegando a declarar el Sr. Cayetano que no se podía saber su coste. Estas dificultades de cancelación chocan y contradicen con la propia denominación del producto 'IRS CANCELABLE' que aparece en el folleto informativo y en las presentaciones efectuadas.

También contradicen la estipulación 4.3 del préstamo vinculado, que contiene un coste 0 caso de reembolso anticipado del préstamo, excepto en supuestos de subrogación activa del préstamo, en cuyo caso de fijaba una comisión del 0,5% (...). A todo ello ha de añadirse que no obra en autos test de conveniencia debidamente cumplimentado. Todas estas circunstancias llevan a concluir que no existió una información precontractual suficiente, y su ausencia no puede subsanarse con la presunta claridad de los documentos firmados, ni es óbice para su apreciación que la actora se trate de una mercantil, pues seguiría siendo calificada como cliente minorista, y han de ser observados los razonamientos contendidos al respecto en la STS más arriba transcrita.

Por lo expuesto cabe presumir que la actora padeció un error excusable, y procede la nulidad del producto contratado por vicio del consentimiento".



TERCERO.- Para dar respuesta a la cuestión a resolver en esta alzada, relativa a si procede o no la nulidad del contrato de operaciones financieras y la orden de compra llamada Póliza de Operaciones sobre Instrumentos financieros suscrito 13 de mayo de 2008, resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial recaída en cuanto al error como vicio del consentimiento, la naturaleza del contrato de permuta financiera y el deber de información de las entidades financieras en sus funciones de asesoramiento en cuanto a la contratación de productos complejos.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-12-2005 declara "el error relevante, como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 4 de diciembre de 1990 , 6 de febrero de 1998 , 10 de febrero de 2000 , 14 y 18 de febrero de 1994 , de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002 , entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser excusable, esto es, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente" y la STS de fecha 17-7-2000 refiere 'el requisito exigido es la excusabilidad, no la inexcusabilidad, que obviamente significa inevitabilidad, en el sentido de que no haya podido evitarse (el error) mediante una diligencia normal'.

La STS de 29 de octubre de 2013 declara "Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada- 'pacta sunt servanda '-imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Por otro lado, el error ha de ser excusable.

La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

El contrato de permuta financiera es un contrato complejo, como en efecto, así se ha proclamado, entre otras, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 7 de abril de 2009 , 14 de abril de 2011 y 10 de mayo de 2012 , cuando afirman que esta clase de operaciones no es de fácil comprensión ya que 'los expertos definen este tipo de contrato como propios de la 'ingeniería financiera', propios de un tremendo riesgo'. El artº.

79 bis 8 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , modificado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, para transponer la Directiva MiFid 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive) califica de complejos esta clase de contratos. La sentencia antes citada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia también se manifiesta en tal sentido, y asimismo, entre las más recientes, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de enero de 2012 ; la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de enero de 2012 y la de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de febrero de 2012 .

La STS 8 de julio 2014 refiere "Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella. La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación. Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento. Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '. La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 . A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

La STS de 24 de enero de 2018 indica "Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014, n° 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ', en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo ( STS n° 110/2015 ). En consecuencia, como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, n° 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito C.7 debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista ,de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era él que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad.

( STS n° 110/2015 ). Y además, no puede aceptarse la tesis que contiene la sentencia impugnada sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el error, tesis que cede ante la presunción, derivada del incumplimiento del deber de información, por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación, ni tampoco sus afirmaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. ( STS n° 110/2015 ).

Ante todo se ha de tener en cuenta que este tipo de contratos son calificados de complejos y arriesgados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 485 S.L (C-604/2011 ), en los que puede producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional.

Como afirmábamos en la sentencia 595/2015, de 30 de octubre , posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era una figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre estas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por tanto el producto es complejo y de riesgo, y de tal calificación se ha de partir para ofrecer respuesta al resto de las cuestiones.

Por tanto cuando las partes concertaron el contrato datado el 20 de febrero de 2008, en contra de lo que sostiene la sentencia recurrida, ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo la normativa MIFID.

La sentencia 24/2017, de 18 de enero , se refería a tales contratos sucesivos de swap, también denominados de permuta financiera de tipos de interés, en el que el primero se firmó antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MIFID, con el art. 79 bis LMV, y los otros dos cuando ya estaba en vigor esta normativa MIFID, y afirmaba, en lo que coincide la sentencia de primera instancia, que 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Viene afirmando esta ( sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ) que 'no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). (...) no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'. Se insiste en las anteriores afirmaciones, entre otras, en las sentencias 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero . Como afirmamos en la sentencia 692/2015, de 10 de diciembre , 'el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional'.

(ii) Tal información, como sostiene la sentencia recurrida, no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ). Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017, de 13 de enero , y las que en ella se citan).

(iii) Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte. A la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

( Sentencia 11/2017, de 13 de enero ).

No es eso lo que sostiene la sala habiéndose afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, como sucede con empresas que desarrollan su actividad en un sector ajeno al financiero y de inversión ( SSTS 11/2017, de 13 de enero ; 6 de abril de 2017 ).

Como afirma la sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la de simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.La sentencia recurrida sobre la base de estos datos, probados y respetados, contradice la jurisprudencia de la sala, que afirma en las sentencias 549/2015 , de 22 de, 633/2015, de 19 de noviembre, y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Por tratarse de una empresa que contrae préstamos, con o sin garantía hipotecaria, o concierta contratos de leasing, no puede presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria compleja.

Por idénticos motivos de cualificación para negociar esta clase de productos, se ha excluido el carácter excusable del error aun interviniendo un asesor fiscal ( sentencia 496/2016, de 15 de julio , 579/2016, de 30 des entre, y 11/2017, de 13 de enero).

Es esclarecedora, al efecto, la sentencia 60/2016, de 12 de febrero , No cabe imputar falta de diligencia a la administradora, pues, Según dijimos en las sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".

Examinados los autos, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida, se desestima la pretensión revocatoria, manteniéndose, por tanto, la nulidad del contrato de operaciones financieras y la orden de compra llamada Póliza de Operaciones sobre Instrumentos financieros suscrito el 30 de julio de 2008, aceptándose a este fin lo razonado en instancia, y antes referido, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas de manera interesada.

Y ello por las siguientes razones: a) no se ha acreditado que el representante legal de la mercantil actora, DOBLE MARGO, 86 S.,L., tuviera conocimientos especializados en materia financiera, con entidad y suficiencia para conocer el funcionamiento y riesgo inherente al contrato suscrito, cuya naturaleza es de cobertura de tipo de intereses contrato (SWAP); b) no se ha acreditado que la entidad Banco Santander, S.A., al tiempo de contratar el producto financiero complejo, como es el contrato objeto de la acción ejercitada, hubiera informado de manera comprensible y adecuada de la naturaleza, funcionamiento y riesgos inherentes del producto, en especial a la cancelación, siendo a este fin insuficientes lo reflejado en el documento nº 3 que se aporta con el escrito de contestación, ello teniendo en consideración las dificultades de comprensión que suscita la propia estructura del producto financiero contratado, en cuanto a las estructuras A y B que se describen en el mismo y el condicionado general, especialmente en cuanto a la cancelación del producto, según el documento nº 4 aportado, ello no obstante denominarse IRS cancelable con bonificación, según figura en el documento nº 4 aportado; las contradicciones en que incurrieron los testigos y empleados de la entidad en orden a las explicaciones sobre el producto contratado y c) la entidad mercantil actora se considera minorista a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 bis de la LMV, hecho este no cuestionado en el recurso, no constando tampoco que se hubiera practicado el test de conveniencia, particular este tampoco cuestionado, especialmente relevante en este tipo de operaciones financieras complejas, para determinar si el producto ofrecido era adecuado al perfil de la entidad actora.

De acuerdo con lo antes referido, así como la doctrina jurisprudencial citada, se considera que el representante de la entidad actora incurrió en error al prestar el consentimiento en la contratación del producto, objeto de la acción ejercitada, siendo determinante para ello la falta de una adecuada información por parte de la entidad financiera acerca de la naturaleza, riesgos, eventuales pérdidas que podía deparar el producto contratado, y en especial en cuanto al coste la cancelación, siendo razonable sostener que el representante de la entidad actora no fue consciente del producto financiero realmente contratado. Se considera, pues, que concurren los requisitos exigidos por el error como vicio del consentimiento, de carácter esencial y excusable.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de la entidad DOBLE MARGO 86, S.L.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, de Adscripción Territorial en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta capital, en fecha 15 de junio de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 1290/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.