Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 26/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00138/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16203 41 1 2016 0001020
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARANCON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000345 /2016
Recurrente: Estibaliz , Leoncio
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: LIBERBANK
Procurador: M INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
SENTENCIA Nº138/2019
Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Javier Martín Mesonero
Dª. María Pilar Astray Chacón
En Cuenca, a dos de mayo de 2019
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez,
en nombre y representación de DÑA. Estibaliz E Leoncio , asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Tarancón, en autos de
Procedimiento Ordinario 345/16, de fecha 21 de mayo de 2018, seguidos a su instancia contra LIBERBANK

S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Contreras, y asistida del Letrado Sr.
Coloma García, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien
expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Tarancón, en autos de Procedimiento Ordinario 345/16, se dictó Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 , por la cual se desestimaba la demanda interpuesta por DÑA. Estibaliz Y D. Leoncio , imponiendo a la parte demandante el pago de las costas de Primera Instancia.



SEGUNDO- Por la representación procesal de los demandantes se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia y el dictado de una Resolución conforme a sus pretensiones.

LIBERBANK se opuso a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 26/44, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón,

Fundamentos

PRIMERO- Los demandantes adquieren una vivienda y una cochera en escritura pública de compraventa y subrogación de dos de junio de dos mil. En dicha escritura los demandantes, en su estipulación segunda adquieren ambos por el precio global de 85.711 euros, y se subrogan en los préstamos a los que se refiere el apartado cargas de ambas fincas por dicho importe.

Con fecha 20 de junio de 2016, interponen demanda de nulidad de la cláusula suelo, interesando en su suplico la nulidad de dicha cláusula contractual y la devolución de las cantidades abonadas indebidamente desde la firma del préstamo, sin concretar más en dicho suplico, si bien en la demanda cuando se detallan las condiciones estipuladas se refiere al capital prestado 78.405 euros (cantidad referida a la vivienda). Dicho procedimiento culmina con transacción que es homologada judicialmente por auto de 24 de noviembre de 2016.

Con la misma fecha presentan demanda de nulidad de la cláusula suelo, cuyo suplico es semejante al de la anterior demanda, si bien en los hechos se refiere, en cuanto a condiciones estipulados, al capital de 7.306 euros (importe de la cochera).

La Sentencia de Instancia estima la excepción de cosa juzgada y desestima la demanda.



SEGUNDO- Se cuestiona, en primer lugar, la identidad de las acciones ejercitadas, en cuanto se refieren a dos préstamos, con idénticas cláusulas suelo, objeto de subrogación en la escritura, en la que se adquieren ambas fincas por precio global.

Por la entidad bancaria recurrida se aduce preclusión de las alegaciones, al amparo del art. 400 de la LEC , en cuanto los demandantes debieron deducir dicha pretendida nulidad y pretensión de condena en el primer litigio.



TERCERO- La cuestión se plantea en cuanto la escritura contiene una estipulación de subrogación global en ambos préstamos.

Centrándonos en el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, para que se produzca en un ulterior proceso, es decir, para que un segundo órgano jurisdiccional no pueda entrar a conocer de un asunto que le es planteado por entender que ya ha sido objeto de enjuiciamiento en un pleito anterior, la LEC preceptúa que el objeto de ambos procesos sea idéntico ( art. 222.1 de la LEC ), lo que la Jurisprudencia denomina 'identidad sustancial'.

Sin embargo, no debe obviarse que son dos préstamos hipotecarios los objetos de subrogación, aunque mantengan clausulado idéntico en cuanto al suelo estipulado y sean objeto de adquisición los inmuebles y subrogación en la misma escritura. Por ello, ha de entenderse no concurre una identidad sustancial.

En lo que respecta a la preclusión de alegaciones, cierto que al establecer en el primer apartado del art.

400 la obligación del demandante de alegar en su escrito de demanda - o del demandado reconviniente en su demanda reconvencional - todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior. Añadiendo en su apartado segundo, que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. a la STS de 21 de julio de 2016 , ' la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula '.

Por ello entendemos que, máxime tratando de una nulidad en relación de consumo, no resulta procedente entender sino de manera restrictiva la posibilidad de aplicar la preclusión de las alegaciones que implica el art. 400 de la LEC .

En la transacción judicial operada en el anterior litigio, no se expresa alcance a la reclamación aquí presente, en cuanto se incluye una cláusula de renuncia a las acciones derivadas de dicho procedimiento ordinario. No se ha acreditado que la transacción alcanzase, en la cuantía señalada, el reintegro de las cantidades percibidas con respecto a dicho segundo préstamo

CUARTO- No cuestionada por la entidad bancaria la nulidad en sí de la cláusula referida, y, es más, siendo similar y semejante su introducción, en el detalle de ambos préstamos, ha de estimarse no concurre prueba alguna que evidencie la necesaria información y transparencia de dicha cláusula.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia. Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'.

Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que la Sentencia refiera insista en el contenido formal de la oferta vinculante (sin firmar), porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación.

En este sentido la prueba practicada no revela que la entidad bancaria haya cumplido con su deber de transparencia material.



QUINTO- Las costas de primera instancia han de imponerse a la entidad demandada, en aplicación del principio del vencimiento. Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas de Primera Instancia ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez, en nombre y representación de DÑA. Estibaliz E Leoncio , asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Tarancón, en autos de Procedimiento Ordinario 345/16, de fecha 21 de mayo de 2018, seguidos a su instancia contra LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Contreras, y asistida del Letrado Sr. Coloma García y en consecuencia SE REVOCA dicha Resolución, y en consecuencia se declara la nulidad de la cláusula contractual referida al préstamo hipotecario sobre la cochera en la que se subrogaron los demandantes en lo relativo a la limitación del interés máximo y mínimo de la hipoteca y en consecuencia se condena a la entidad bancaria demandante al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas a consecuencia de su aplicación desde dicha subrogación, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia. Con imposición a la entidad bancaria demandada de las costas de primera instancia y sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.