Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 718/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 718/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 138/2016
Parte recurrente/Solicitante: Distribuciones Médicas Castelldefels
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: Elisabet Figols Sanmartí
Parte recurrida: Abanca Corporación Bancaria S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: RICARDO BALANSÓ ZAPATER
SENTENCIA Nº 138/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña Aurora Figueras Izquierdo
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 6 de marzo de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 138/2016, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25
de Barcelona, por demanda de DISTRIBUCIONES MÉDICAS CASTELLDEFELS, S.L., representada por el
procurador doña Roser Castelló Lasauca y asistida por el letrado doña Elisabet M. Fígols Sanmartí, contra
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el procurador doña Marta Pradera Rivero y
defendida por el letrado don Javier Soler López, que pende ante nosotros por virtud del recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 31 de mayo de
2017 .

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 138/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

25 de Barcelona, se dictó sentencia el día 31 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida la Procuradora de los Tribunales Dª Roser Castelló Lasauca, en nombre y representación de 'Distribuciones Médicas Castelldefels, S.L.', contra 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', debo ABSOLVER a la entidad demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.

Se imponen a 'Distribuciones Médicas Castelldefels, S.L.' las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la actora interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, la improcedencia de la caducidad de la acción apreciada en la sentencia recurrida.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación y, a continuación, las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 27 de febrero de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes .

1.- La mercantil actora solicitó la nulidad por concurrir vicios del consentimiento del contrato de permuta financiera suscrito el 4 de octubre de 2007, renovado el 22 de abril de 2009 con una duración de seis años, alegando la falta de información de las características esenciales y de los riesgos y efectos del contrato.

Argumentó que el administrador único de la sociedad, don Mauricio , contrató con Caixa Galicia un préstamo hipotecario para la adquisición de la que es su vivienda habitual, operación que se llevó a cabo mediante la mercantil, y que el mismo día de la firma de la hipoteca se le ofreció y firmó el contrato de permuta como un seguro contra las posibles subidas de interés.

2.- ABANCA invocó la caducidad de la acción ejercitada argumentando que la primera liquidación negativa tuvo lugar en abril de 2008 y en dicha fecha debió tomar conciencia de la carga económica, habiendo transcurrido más de cuatro años cuando en febrero de 2016 se presentó la demanda; en cuanto al fondo, argumento que se ofreció como una cobertura ante subidas de los tipos de interés, habiendo cumplido con sus obligaciones de información sobre el producto y coste de cancelación, por lo que no se le puede atribuir el dolo o error alegados por la actora, y que no era aplicable al caso de autos la normativa MIFID.

3.- La sentencia de primera instancia aprecia la caducidad de la acción argumentando que desde la primera liquidación negativa de 30 octubre de 2009 (612,93 euros) el administrador tuvo indicios razonables para sospechar de la verdadera naturaleza y consecuencias negativas del producto, sospechas que se transformaron en conocimiento a partir de las liquidaciones de 2010 y 2011 (abril de 2010, 1.547,76€; octubre de 2010, 58,10€; noviembre de 2010, 4.767,86€; abril de 2011, 4.329,45€; octubre de 2011, 5,409,58€; abril de 2012, 5.113,19€), habiendo transcurrido más de cuatro años cuando se interpuso la demanda.

4.- La representación de la actora interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, la improcedencia de la caducidad de la acción apreciada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación .

Es cierto que el Tribunal Supremo estableció en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 (y lo reiteró en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , y 153/2017, de 3 de marzo de 2017 ) 'que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

No obstante, dicha doctrina no puede interpretarse en el sentido de adelantar el cómputo del inicio del plazo de caducidad que, conforme al art. 1301.4 del CC , se sitúa desde la consumación del contrato. En el caso, la consumación del contrato no tuvo lugar hasta el 30 de abril de 2015, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años cuando se presentó la demanda.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 89/2018, de 19 de febrero , fija la interpretación correcta de la doctrina al establecer en su fundamento tercero: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Análisis de la acción ejercitada en la demanda.

Revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LEC , consideramos que el consentimiento prestado por el Sr. Mauricio , representante legal de la actora, estuvo viciado por error al firmar el contrato de permuta financiera de tipo de interés en fecha 22 de abril de 2009, propiciado por la deficiente información recibida de ABANCA.

Tal y como hemos expresamos en casos similares al presente ( rollo 491/2013, sentencia de 5 de noviembre de 2015, y rollo 760/13 , sentencia de 14 de enero de 2016 ), estamos en presencia de un producto: a) que por las prestaciones que imponía a cada una de las partes ( STS de 21/11/12 ) merece el calificativo de complejo ( STS de 30/12/15 ), encuadrado entre las permutas financieras tipificadas en el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores dentro de la categoría de los derivados financieros (art. 79 bis.8.a LMV), y b) que resulta novedoso, por lo menos en el año 2007, en el mercado minorista como calificaríamos a la sociedad representada por el Sr. Mauricio , sin conocimientos financieros demostrados (recordemos que su objeto social es la distribución y venta de material médico y ortopédico), lo que incide en el desconocimiento previo de su funcionamiento y riesgos asociados.

En el plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , que resuelve un caso análogo al presente, la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos: a) por un lado quien provee de servicios financieros, ABANCA en nuestro caso, prestigiosa entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas, diseñan el contrato y lo ofertan a su cliente; así lo impone el art. 19.1 de la Ley 36/03, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y b) por otro lado, el Sr. Mauricio , que al tiempo de concertar un préstamo hipotecario se le ofrece por los empleados del banco un producto contra la subida de los tipos de interés, cuando carecía de conocimientos financieros. Estas circunstancias no han sido realmente objeto de controversia alguna pues la contratación del swap, aunque sea un contrato independiente, viene motivada por la contratación de la hipoteca y así se reconoce expresamente en la contestación de la demanda.

La infracción de ese deber de información por la entidad bancaria puede tener una incidencia básica en la formación del consentimiento negocial del cliente ( arts. 1.261.1 º, 1.265 , 1.266 y 1.269 CC y STS de 21/11/2012) hasta el punto de que la carencia y/o insuficiencia informativa -por negligencia o dolo- podría justificar la invalidez del contrato tal como han resuelto en relación a otros productos similares multitud de resoluciones del Tribunal Supremo (29/10/13 , 20/1/14 , 7/7/14 , 8/7/14 , 8/9/14 , 10/9/14 , 26/2/15 , 15/9/15 , 13/10/15 , 15/10/15 , 27/10/15 , 30/10/15 , 10/11/15 , 30/11/15 y 30/12/15 ).

Es cierto en línea de principio que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato con apariencia de validez y que además ha producido ya efectos jurídicos, en nuestro caso el Sr. Mauricio por haber incurrido en un vicio del consentimiento por defectuosa o insuficiente información, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LEC ).

Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LEC , ese esquema se modula de tal forma que incumbía a ABANCA demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial con la consecuencia prevista en el art. 217.1 LEC para el supuesto de no conseguirlo ( STS de 30/12/2015).

Esta consecuencia anulatoria es la que viene a confirmar el Tribunal Supremo en las ya citadas Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de septiembre de 2015 , entre otras muchas, que conforman un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial.

Aún más reciente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 20 de diciembre de 2015 y 4 de febrero de 2016 , ha ratificado lo que conforma ya una jurisprudencia reiterada y constante, indicando que tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos.

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de que ABANCA no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que concluimos que la deficiente información proporcionada al Sr. Mauricio , como administrador de la mercantil, antes de la firma del contrato propició el error sufrido con eficacia invalidante.

Por otro lado, no hay constancia documental de que previamente a la firma del contrato, y con tiempo suficiente para su estudio y planteamiento de posibles dudas, se hiciera entrega al Sr. Mauricio de un folleto informando del producto en palabras llanas y con ejemplos numéricos de la cuantía que podían alcanzar las liquidaciones futuras en función de la evolución del euribor.

Estamos convencidos que el Sr. Mauricio , que contrató un producto porque así se lo aconsejó los empleados del banco, accesorio a un préstamo hipotecario que pretendía contratar en misma oficina y con la finalidad de obtener seguridad ante la posible subida de los tipos de interés (ninguna otra explicación tendría contratar tal producto), de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que el negocio ofrecido por ABANCA podía haber tenido en su patrimonio, nunca lo hubiera suscrito.

Si lo hizo fue por la insuficiente y/o deficiente información ofrecida por dicha entidad, a pesar de la obligación legal, imperativa, que tenía de facilitarla. Pese a la declaración testifical del Sr. Jose Pedro (desde min. 00:50 del juicio), empleado de la demandada, no constatamos que la demandada hubiera cumplido su obligación de informar en términos claros y comprensibles de las posibles consecuencias del producto. El Sr.

Jose Pedro , que ya conocía al Sr. Mauricio de su anterior empleo en otra entidad, declaró que el contrato estaba vinculado a la concesión de la hipoteca, según le indicó la dirección del banco; que el contrato contenía un coste de cancelación desorbitado; se explicaba que el producto 'topaba' posibles subidas del tipo de la hipoteca; que la hipoteca ya tenía un suelo del 3% y, por ello, no tenía sentido la cobertura; no recuerda que se entregara un folleto; que las explicaciones eran someras porque el producto era nuevo; que el banco 'no hizo bien las cosas con estos productos de cobertura' y las liquidaciones negativas 'eran escandalosas'.

En definitiva, la infracción del deber de información propició que el consentimiento estuviera viciado por error ( arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil ), el cual se produce, según Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre ' en este caso sobre la realidad y magnitud del riesgo asumido y el coste que le podría suponer poner fin anticipadamente al contrato, todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella. Y dicho error tiene capacidad anulatoria del contrato habida cuenta que es un error excusable siguiendo la doctrina pautada por la Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2014 , citada por otras muchas posteriores, al decir que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



CUARTO .- Decisión de la sala y costas.

Procederá estimar la apelación de la sentencia, sin hacer pronunciamiento alguno de las costas causadas por la apelación, y revocar íntegramente la sentencia de primer grado. En su lugar decretaremos la nulidad del contrato al prestarse el consentimiento bajo error y, por aplicación del art. 1.303 CC , atendidas las liquidaciones practicadas en ejecución de dicho convenio, los contratantes deberán restituirse las liquidaciones practicadas más el interés legal generado desde su percepción. Por último, las costas causadas por la tramitación del proceso durante la primera instancia se impondrán a ABANCA, conforme al principio del vencimiento recogido en el art. 394.1 LEC .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DISTRIBUCIONES MÉDICAS CASTELLDEFELS, S.L. contra la sentencia de 31 de mayo de 2017, dictada en juicio ordinario núm. 138/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona , sin imposición de las costas causadas y devolución del depósito.

2º Revocar la sentencia de primera instancia y, con estimación de la acción de anulación formulada en la demanda, declarar nulo y sin efecto el contrato marco para la cobertura de operaciones financieras y la confirmación de la cobertura firmada en 2007 así como la fechada el 22/4/09, junto con la solicitud de rotación de coberturas, y acordamos retrotraer el saldo y que se deshagan los efectos del producto desde el día de la formalización, debiendo los contratantes restituirse las liquidaciones, así como las comisiones y gastos de cualquier clase que se hayan cargado en cualquiera de las cuentas como consecuencia del contrato anulado, con los intereses legales desde su abono, a determinar en ejecución de sentencia, e imponiendo a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.