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Sentencia CIVIL Nº 138/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 539/2013 de 01 de Marzo de 2017
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 01 de Marzo de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ORDUÑA MORENO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 138/2017
Núm. Cendoj: 28079110012017100128
Núm. Ecli: ES:TS:2017:713
Núm. Roj: STS 713:2017
Resumen
Voces
Tipo de interés
Swap
Normativa M.I.F.I.D.
Instrumentos financieros
Operaciones financieras
Entidades financieras
Administrador social
Producto financiero
Práctica de la prueba
Mercado financiero
Contrato de permuta financiera
Mercado de Valores
Cuestiones de fondo
Contrato de permuta
Sociedad de responsabilidad limitada
Acción de nulidad
Préstamo hipotecario
Contrato de hipoteca
Nulidad del contrato
Servicio de inversión
Información bancaria
Productos bancarios
Hipoteca
Responsabilidad
Prueba de testigos
Objeto del contrato
Voluntad
Asesoramiento financiero
Cuestiones procesales
Valoración de la prueba
Buena fe
Producto financiero de alto riesgo
Servicios financieros
Contrato de swap
Euribor
Tipo fijo
Riesgos del producto
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a 1 de marzo de 2017
Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 465/2012 por la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1243/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por el procurador don Jorge de Miguel López en nombre y representación de Baisdare S.L., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña María del Mar de Villa Molina en calidad de recurrente y el procurador don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de Banco Santander S.A., en calidad de recurrido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno
Antecedentes
«A) Se declare la nulidad tanto del «Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés» de fecha 2 de noviembre de 2007 como del «Contrato Marco de Operaciones Financieras» de la misma fecha, con sus consecuencias y efectos restitutorios.
»B) Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.
»C) Subsidiariamente, caso de no determinarse ni la nulidad, ni la anulabilidad de los contratos, interesamos que se declare la existencia de cláusulas oscuras y abusivas, que se tendrán por no puestas conforme a Ley, en especial las relativas a la determinación de la cuantía del contrato, su sistema de liquidación y los costes, así como posibles fórmulas para la cancelación del producto e interesamos además se declare la resolución de los contratos sin coste alguno para la parte actora, declarándose además que la parte demandada ha incumplido las obligaciones que le incumben con respecto a la parte actora referidas en los «Fundamentos de Derecho» de la demanda, anulando los cargos ya vencidos y pendientes de abonar, con la obligación de la demandada de indemnizar a la mercantil actora por los daños y perjuicios que les han sido irrogados en la cuantía correspondiente a los cargos que les han sido efectuados indebidamente desde la fecha de contratación o subsidiariamente desde la fecha que determine el Juzgador, hasta el dictado de la sentencia, y a calcular en ejecución de la misma, acordes al contrato respectivo, y en todo caso, con los intereses legales que correspondieren desde que hubieren resultado hechos los citados cargos.
»D) Como petición subsidiaria de todas las anteriores, interesamos que estimando la acción de enriquecimiento injusto declare que BANCO SANTANDER ha incurrido en abuso de Derecho o en un ejercicio antisocial del mismo y obtenido un enriquecimiento injusto, declarando la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, para lo cual deberá proceder a cancelar sin coste para la mercantil perjudicada por el hecho dañoso los contratos objeto de autos, así como a anular los cargos ya vencidos y pendientes de abonar y los que vayan venciendo desde la fecha de formalización de la presente demanda hasta la fecha de vencimiento de cada contrato, abonando a la actora las cuantías que hayan hecho efectivas en cumplimiento de los mismos hecho dañoso los contratos objeto de autos, así como a anular los cargos ya vencidos y pendientes de abonar y los que vayan venciendo desde la fecha de formalización de la presente demanda hasta la fecha de vencimiento de cada contrato, abonando a la actora las cuantías que hayan hecho efectivas en cumplimiento de los mismos, descontados los abonos que éstos hayan podido recibir, más el interés legal desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el
artículo
»2.- Y que, en consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a:
»A) Que se proceda a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones practicadas y a deshacer los efectos de los productos desde el día de la formalización, devolviendo la actora, si fuera preciso, las cantidades que fueran ingresadas en su cuenta por la entidad financiera, todo lo cual se determinará en ejecución de Sentencia, debiendo añadirse los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de sus correspondientes cargos o abonos en cuenta, según corresponda.
»B) Que subsidiariamente, se permita a la mercantil actora la resolución de los contratos sin coste alguno, anulando los cargos ya vencidos y pendientes de abonar, con la obligación de la demandada de indemnizar a dicha actora por los daños y perjuicios que le han sido irrogados en la cuantía correspondiente a los cargos que le han sido efectuados indebidamente, hasta el dictado de la sentencia, desde el inicio o subsidiariamente desde aquella fecha que determine el Juzgador, con las consecuencias inherentes a dicha cancelación en cuanto a las cantidades a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones practicadas y a deshacer los efectos del producto desde el día que se decrete su cancelación, devolviendo a la parte actora, si fuera preciso, las cantidades que fueran ingresadas en su cuenta por la entidad financiera, todo lo cual se determinará en ejecución de Sentencia, debiendo añadirse los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de sus correspondientes cargos o abonos en cuenta, según corresponda.
»3.- En cualquier caso, interesamos se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento».
« Se dicte en su día sentencia desestimando la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora».
«ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Jorge Luis de Miguel López en nombre y representación de Baisdare S.L. contra Banco Santander Central Hispano S.A., y, en su virtud debo declarar y declaro la nulidad de, Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 2 de noviembre de 2007 como del Contrato Marco de Operaciones Financieras de la misma fecha, en consecuencia proceder ambas partes a la restitución de las cantidades abonadas recíprocamente, mediante la oportuna liquidación, señalando y fijando el saldo final que a cada parte le pueda corresponder, desestimando el resto de pretensiones, sin expresa imposición de costas».
«Que estimando el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A., contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012, dictada por el juzgado de primera instancia número 49 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y desestimamos la demanda en su día interpuesta por la entidad Baisdare S.L., contra dicha parte apelante, declarando no haber lugar a la misma, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en el litigio».
Fundamentos
I) Con anterioridad a los contratos objeto de esta
II) El 2 de noviembre de 2007, a instancia de la entidad bancaria, don Serafin , administrador de la sociedad, suscribió un «swap bonificado 12 × 12 con barrera knock.In» por importe de 200.000 euros.
III) No hay constancia de que se entregara el folleto explicativo del producto. Tampoco de que se informara de los riesgos concretos del coste del producto en caso de variación de tipos de interés, ni del coste o importe a abonar si se cancelaba anticipadamente. El administrador de la sociedad reconoció que no había leído completamente los referidos contratos.
IV) En septiembre de 2010, la empresa tuvo una liquidación negativa por importe de 5426,23 euros.
«De una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose los productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo, la información bancaria acerca de la naturaleza jurídica y características de los mismos fue harto deficitaria, por no decir prácticamente nula, pudiendo incluso en algún aspecto importante alcanzar a ser hasta equívoca.
»Por lo de pronto, el cliente no solicita claramente el producto, sino que es la entidad la que se lo ofrece a quien teniendo una hipoteca, suplía sus obligaciones y contrata el producto sin explicaciones claras sobre el funcionamiento y devenir del mismo».
«En el presente caso, como ya se ha expuesto, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia tiene su base en la falta de la adecuada información al cliente sobre las características de los productos y el alcance de las obligaciones y el riesgo asumido. Sin embargo del examen de la prueba practicada en autos no puede aceptarse tal conclusión; por un lado teniendo en cuenta muy especialmente que se trata de unas operaciones de financiación para una empresa, debiéndose entender que tales operaciones sobre mecanismos de financiación forman parte integrante del propio desenvolvimiento del negocio para una entidad mercantil, razón que hace que los elementos protectores aplicables a los consumidores no tengan aquí cabida. Por otro lado, el administrador que como responsable de la entidad actora suscribe los contratos admite no haber procedido a su completa y detenida lectura, extremo ciertamente destacable teniendo en cuenta la condición en que intervenía, con independencia de su formación al respecto dado en todo caso pudo acudir al asesoramiento especial que hubiese considerado necesario. Por último resulta evidente que los productos en cuestión tenían, como ya se ha reseñado, un carácter eminentemente especulativo en la confianza de una determinada evolución de los, tipos de interés en los mercados financieros, circunstancia que debe ser valorada en su justa medida en el sentido evidente de que esa evolución puede ser de un signo u otro, y de ello deben derivarse consecuencias diferentes, y así resultó una evolución inicialmente positiva para luego invertirse la tendencia (años 2007, 2008 y 2009). La sentencia recurrida hace hincapié en la desinformación sobre el sistema de cancelación anticipada, y embargo, la prueba testifical practicada respecto del empleado del banco que intervino la operación resulta contradictoria, y en el Anexo obrante al folio 121 de los autos se reseña como «consideración» el mecanismo de la cancelación anticipada con advertencia de que la misma se efectuara a precios de mercado, -lo que impide una exacta determinación-, pudiendo suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente.
»La sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 21 noviembre de 2012 destaca las consideraciones generales sobre el error como determinante del vicio en el contrato con la suficiente incidencia para conducir a la posible nulidad del negocio en cuestión, afirmando que «hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea», reseñando acto seguido tanto la necesaria entidad del error para asumir el carácter invalidante del consentimiento ( STS 15 febrero 1977 ), como los presupuestos precisos, que sea cierto, y que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato ( STS 4 enero 1982 y 29 marzo 1994 ), y de manera significativa que se trata de un error inexcusable «negando la protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida». De lo expuesto debe concluirse que no concurren en el presente supuesto los elementos, definidores o configuradores del error en el sentido expresado, dados los propios términos de los contratos, la intervención del cliente, y la información suministrada por la entidad financiera, según se acredita testificalmente, lo que debe conducir a la estimación del recurso formulado y a la revocación de la sentencia de instancia».
En los apartados 1 y 3 de dicho motivo, apartados que han resultado admitidos, la recurrente denuncia la infracción de los
artículos
La
No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».
En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos.
En particular, la sentencia recurrida reconoce que la entidad bancaria no dio una información clara y terminante de los riesgos que comportaba la operación financiera. Sin embargo, pese al incumplimiento de estas obligaciones, descarta la trascendencia del error vicio con base en que la suscripción de estas operaciones complejas de financiación forman parte integrante del propio desenvolvimiento del negocio empresarial, aunque su representante no sea un profesional del mercado financiero y de inversión y que pudo, en todo caso, acudir al asesoramiento especial que hubiere considerado necesario. Asimismo destaca el carácter especulativo del producto y que el mecanismo de cancelación anticipada ya advertía de que la misma se efectuaría a precios de mercado.
No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.
El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
Máxime con relación a la necesaria información del coste de la cancelación anticipada del contrato swap y lo declarado por esta sala en su sentencia 594/2016, de 5 de octubre :
«[...] En orden a esta concreta obligación, es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado, como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información: de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración, la expresión de algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.
»Esta Sala ha admitido en casos como el presente que el error pueda recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto financiero que se concertaba. Lo apreciamos en la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , en relación con el coste de la cancelación del swap, cuando se había ofrecido la posibilidad de cancelarlo y no se había suministrado suficiente información de lo que podía llegar a suponer este coste, y lo reiteramos en otras sentencias posteriores ( sentencias 90/2016, de 19 de febrero y 450/2016, de 1 de julio ).
»Como hemos razonado en otras ocasiones, «es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume» ( Sentencias 491/2015, de 15 de septiembre y 669/2015, de 25 de noviembre )».
En consecuencia, habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Francisco Marin Castan Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno Rafael Saraza Jimena Pedro Jose Vela Torres
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 138/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 539/2013 de 01 de Marzo de 2017"
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