Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 525/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000525/2015

NIG: 3800642120140000270

Resolución:Sentencia 000138/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000021/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado silverpoint vacations SL Pedro Antonio Ledo Crespo

Apelante Nicanor Maria Jose Arroyo Arroyo

Apelante Marcelina Maria Jose Arroyo Arroyo

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ

D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de mayo de 2.016.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.2 de Arona, en los autos núm.21/14, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por DON Nicanor Y DOÑA Marcelina , representado por el Procurador Don María José Arroyo Arroyo y dirigido por el Letrado Doña Eva María Gutiérrez Espinosa, contra SILVERPOINT VACATIONS S.L., representado por el Procurador Don Pedro Ledo Crespo y dirigido por el Letrado Don Manuel Linares Trujillo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña PILAR ARAGÓN RAMÍREZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sr. Magistrado-Juez doña Ana María Martín-Nieto Martín dictó sentencia el veintisiete de marzo de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por DON Nicanor Y DOÑA Marcelina representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Arroyo Arroyo frente a SILVERPOINT VACATIONS, S.L, y en su virtud le ABSUELVO de los pedimentos frente a ella deducidos, con imposición de las costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso, así como de impugnación de la sentencia, a la que a su vez, se opuso la demandante.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto. Por Auto de 14 de octubre de 2.015, confirmado por el de 22 de diciembre siguiente, se inadmitió la prueba solicitada por la actora/apelante, así como la petición de celebración de vista.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de los recursos. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de Julio de 2007 , 14 de Abril de 2.009 y 8 de Enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados - privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas.

No obstante, para dar una respuesta más completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer una serie de aclaraciones y precisiones.

TERCERO.- La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad SILVERPOINT VACATIONS, S.L., desestimó la demanda deducida frente a esta entidad, en la que los actores pretendían la nulidad, por diversas motivos y, subsidiariamente, la resolución de los contratos celebrados entre las partes el 20 de junio de 2.005 y el 28 de junio de 2.009. El primero de los cuales tenía por objeto la adquisición de certificados, licencias de fiducia y vacaciones que les permitían disfrutar el aprovechamiento por turnos respecto de un total de tres semanas en un apartamento en el complejo Beverly Hills Club y obedecía a una permuta en relación con las semanas fijadas en el anterior contrato de 31 de agosto de 2.004. El segundo, a según se dice en la semana, obedecía a otra permuta del anterior de 2.007 y tenía por objeto 'un derecho respecto del mismo club Paradiso'

Así mismo solicitaron los actores que, subsidiariamente, se declarara la improcedencia del cobro anticipado hecho en virtud de los citados contratos.

Basan sus pretensiones en las disposiciones de la Ley 42/98de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y en la Ley de Ordenación del Turismo en Canarias.

La desestimación de la demanda se basó, fundamentalmente, en que los actores no ostentan la condición de consumidores, por lo que no resulta aplicable al caso la Ley 42/98, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.

Las demandantes no están de acuerdo con esa decisión, y han impugnado dicha resolución mediante el presente recurso, que se basa en los siguientes motivos: (i) que sí ostenta la condición de consumidor, pues llegaron a hacer uso de sus derechos vacacionales, por lo que resulta aplicable la Ley 42/98, gran parte de cuyo contenido se ha incumplido en los contratos suscritos con la demandada, (ii) que, en todo caso, los contratos serían igualmente nulos en aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente, porque no se le dio información suficiente, (iii) la existencia de vicio en el consetimiento como invalidante de los contratos.

Sobre el primer motivo del recurso, argumenta, resumidamente: (i) que está acreditado que hubo ocupación de las semanas adquiridas por lo que era destinatario final del objeto del contrato, (ii) que aún si la finalidad de la compra fuera la inversión con ánimo de lucro, ello no supone la pérdida de la condición de consumidor, pues no está acreditado que ello constituya una actividad empresarial, tratándose de una inversión realizada dentro del círculo privado.

También alega, como cuestión previa por tratarse de un 'hecho de nueva noticia' que el complejo Beverly Hills Club, en el que se encuentran alguno de los apartamentos sobre cuyo uso versaban los contratos, ha cambiado unilateralmente su destino, dejando de operar como multipropiedad, pasando a ser un complejo de uso turístico ordinario. Entiende la apelante que con ello se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto del contrato, lo que implica, dado que ha sido por culpa del deudor (Silverpoint), que este deberá hacer frente a su obligación bien mediante el pago del valor equivalente de la contraprestación imposible, bien mediante el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados. Por ello solicita que, 'de adverso o por el juzgador se concrete que es lo que mis mandantes pueden exigir y está el demandado obligado a entregar.

En apoyo de estas pretensiones aportaba la parte una serie de documentos (mayormente anteriores en el tiempo incluso a la formulación de la demanda) que en todo caso fueron rechazados como prueba en esta instancia. Como es sabido, no cabe en la segunda instancia introducir 'hechos nuevos' que no hayan sido base de las pretensiones ni objeto de debate en la primera.

Hay que recordar que, al ser el de la apelación un recurso revisorio,no es posible plantear por medio del mismo cuestiones distintas a las que fueron tratadas en la instancia, al constituir cuestiones nuevas sobre las que no se ha practicado prueba ni establecido debate. Admitir este planteamiento supondría infringir el principio de defensa e igualdad de las partes, siendo estos, junto con el de el de instancia de parte, básicos en la tramitación de los procesos civiles. No es dable, en síntesis, que en la alzada se traigan a debate cuestiones no tratadas en la

primera instancia, con lo que la parte contraria (apelada) se verá sorprendida y en la imposibilidad de defenderse frente a ellas. Así lo viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo (SS de 11-11-97 , 8-4-98 o 22-11-2006 )

En consecuencia, la nueva cuestión traída al pleito en este momento procesal por la parte actora no puede ser objeto de examen en esta resolución.

CUARTO.- Por su parte, la demandada impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, tanto por error en la apreciación de la prueba como por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para entender que se ha producido una cesión de contratos, así como por aplicar la teoría del levantamiento del velo, principalmente, en lo relativo a la inexistencia de indicios de fraude. En cuanto al fondo, opone la validez de los contratos y la concurrencia de los elementos esenciales, invocan la improcedencia de las consecuencias de un eventual incumplimiento de las prescripciones legales, pues el actor, conforme a lo dispuesto en la ley en la que se amparan, tenían o bien la posibilidad de desistir o bien la de resolver el contrato en el plazo de tres meses en caso de que no tuvieran toda la información o documentación legalmente requerida, sin que ejercitaran una u otra facultad; finalmente, alegan que se ha producido un ejercicio abusivo del derecho.

QUINTO.-Dicho esto, hay que decidir que resolver en primer lugar sobre el pronunciamiento que deba realizarse frente a la entidad demandada que niega su legitimación pasiva en el proceso, al sostener que no fue parte en los contratos que integran el objeto litigioso. La legitimación es un presupuesto subjetivo del proceso o de la acción entablada, por lo que debe ser examinado de forma preliminar, incluso en los casos que se conecta con la cuestión de fondo.

La base de su argumentación para impugnar la desestimación de la excepción consiste en que dicha entidad no participó en los contratos litigiosos; no obstante, hay que reparar en que: (i) éstos tienen por objeto el aprovechamiento por turno de varios apartamentos y la adquisición de la condición de socio en un club al objeto de ese mismo aprovechamiento; (ii) que precisamente por ese objeto (y al margen de que sea o no de aplicación la Ley 42/1998, cuestión que se analizará más adelante, pues en todo caso la relación subsiste sujeta a la normativa general de los contratos y obligaciones) y por la naturaleza del derecho que incorpora, que implica también la prestación de unos servicios, hay que tener en cuenta que aparece también una empresa que presta tales servicios, que o bien puede ser el mismo propietario del bien o apartamento cuyo uso por turno se cede, o bien un tercero relacionado con éste; (iii) que en los contratos interviene necesariamente como vendedor quien tiene poder para disponer del derecho que transmite, ya sea porque es el propietario ya porque es la persona que actúa en su nombre, lo mencione o no; (iv) que las entidades que intervinieron en los contratos lo hacían en nombre del 'vendedor', lo mencionaran o no expresamente; (v) la relación que nace por la adquisición del derecho se establece entre el propietario y el titular del aprovechamiento por turno, y no con la empresa prestataria del servicio, aunque esta actividad, como se ha señalado, la puede ejercer el propietario vendedor que puede asumir tal función.

Sobre la base en estas consideraciones, y aunque la entidad demanda no interviniera directamente en los contratos, ni se mencionara en ellos, la sentencia apelada aporta una serie de datos más que suficientes para entender que los contratos se firmaban en su nombre

(o en el de la entidad a la que ha sucedido, TENSEL S.L.), titular además de la marca Resort Properties (siendo impensable que permita o permitiera el funcionamiento de una entidad bajo esa misma denominación social si no es por la inequívoca vinculación entre ambas), entidad ésta que, según precisa la sentencia, intervino en el contrato como representante debidamente autorizado del propietario (en adelante el Vendedor) de la propiedad abajo indicada, de manera que la entidad que dice actuar en el contrato como representante debidamente autorizado contrataría con terceros representándose a sí misma.

Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio jurisprudencial consolidado y de sobra conocido, que proclama que no se puede negar en el proceso la legitimación que extraprocesalmente se tiene reconocida; al respecto, la apelante alude a las cartas que remitió a los clientes en febrero del año 2011 entendiendo que la sentencia apelada ha incurrido en un error al interpretar su significación, pues en ellas solo se da a conocer a las personas que habían adquirido productos vacacionales del Grupo Resort Properties que SILVERPOINT VACATIONS ha comprado productos similares y que, si desean adquirir más de los que ya tienen, se pongan en contacto con ellos.

Esto, sin embargo, no es del todo así, pues lo que se comunica no es que Silverpoint haya adquirido productos similares o determinados activos que ofrece a otros titulares, sino los 'activos de Resort Properties', incluyendo todos y los que afectan a los clientes a los que se dirige, y por ello se erige en el órgano que marca la línea directriz (con facultades de decisión y disposición) de los mismos, pues entre otras razones ha trabajado a través de su empresa de gestión 'para reducir drásticamente sus cuotas', obviamente no de los derechos a adquirir (como si ofreciera sus productos) sino de los ya adquiridos por los clientes a los que se dirige. Todo ello pone de manifiesto que se ha colocado en la posición del vendedor inicial con el que se trabó la relación jurídica que se deduce en el proceso.

En función de ello y de los razonamientos de la sentencia apelada, no cabe estimar la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada.

SEXTO.- En lo que se refiere al recurso de apelación, la parte apelante insiste en la procedencia de la aplicación de la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, en la que se amparan, en los términos que más arriba han quedado expuestos.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que los actores ni desistieron de los contratos en el plazo que dispone su art. 10.1, ni, en caso de que se omitieran en el contrato las menciones y requisitos de su art. 9, ejercitaron la acción de resolución en el plazo de tres meses, sin perjuicio de que, en su caso, y si la información suministrada no fuera veraz (lo que no sería el caso), pudieran instar la acción de nulidad con base en el art. 1300 y siguientes del CC , cuestión sobre la que volveremos más adelante.

En segundo lugar, este motivo del recurso plantea diversas cuestiones, en concreto: (i) si los contratos suscritos por las actoras son verdaderos contratos de compraventa de derechos de aprovechamiento por turno de determinados bienes inmuebles, (ii) la condición de aquéllas como consumidores, (iii) si la ley especial mencionada es o no de aplicación en función de que ostenten o no dicha condición, (iv) así como las consecuencias a establecer en concordancia con la solución de las cuestiones anteriores atendiendo, obviamente, a los hechos relatados en la demanda que son los sirven de base a las pretensiones formuladas.

Según se refiere en el escrito de demanda, los actores suscribieron con la demandada los contratos más arriba mencionados, siendo así que su consentimiento, al hacerlo, estaría 'claramente viciado con las falsas promesas que efectuaron los vendedores (.) quienes lo que realmente prometían verbalmente era la obtención de una inversión y sobre esta la obtención de un beneficio que habría de sucederse con la venta por parte de las propias entidades demandadas de los derechos adquiridos circunstancia que nunca se formalizó en las condiciones prometidas'. Tras una serie de consideraciones, añade la demandante que, pese a que junto con el contrato de 2.005 se suscribió otro de reventa, la demandada 'nunca tuvo intención de procurar la venta del derecho adquirido por mis mandantes y que es sistemática la propuesta de reventa aún cuando ninguna gestión se hace para cumplir tal promesa, amparándose (.) en la crisis del sector que sin embargo no impide que se siga ofertando'.

Seguidamente, y tras ese relato, consideran que es de aplicación la Ley 42/1998, para insistir a continuación en los reiterados incumplimientos de esta Ley ya que no reflejan el contenido mínimo exigido por su art. 9.1 ; por otro lado, los fundamentos de derecho de la demanda se limitan a transcribir un gran número de sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales sobre el derecho al aprovechamiento por turno sobre bienes inmuebles y sobre la interpretación de la Ley ya mencionada, reguladora de este derecho, pero sin que esa transcripción de sentencias responda a un orden sistemático por materias en su proyección a las cuestiones que plantea el proceso, ni se haga tampoco ningún examen o análisis de la forma o razón por las que los criterios de tales sentencias son de aplicación al presente caso.

Sobre la base de esos hechos hay que señalar, ante todo, que los actores difícilmente tenían ni podían tener la condición de consumidores al contratar, pues no se constituían en destinatarios finales de los bienes o derechos adquiridos sino que los adquirían, para su reintroducción en el mercado (a través de la reventa o el alquiler) y obtener los beneficios consiguientes.

Es decir, no actuaron en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, que es la nota que confiere el carácter de consumidor según el art. 3 de la Ley General de Consumidores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, en su redacción en vigor en el momento de los contratos), concepto que además se explica en la Exposición de Motivos de esta Disposición cuando señala, en concordancia con la Ley General de Consumidores de 1984 (que se refunde en el propio Texto), que consumidor es la persona física (o jurídica) que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final 'sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en proceso de producción, comercialización o prestación a terceros'.

No cabe duda pues, que las demandantes contrataron las semanas (al margen de que llegaran a disfrutar de alguna) para introducirlas en un proceso de comercialización, lo que excluye la condición de consumidor. Y para ello, como se decía no es óbice que de forma esporádica llegara a hacer un uso personal de alguna de las semanas adquiridas, pues lo que le define como destinatario final del producto o servicio es el fin primordial a que se destina. Por otra parte, es cierto que la noción de empresario en la LGDCU es controvertida, pero si bien no consta que el actor se dedique profesionalmente a adquirir lo que constituye el objeto de los contratos controvertidos, sí que consta que ha actuado como si lo fuera.

Siendo ello así, la cuestión que seguidamente se suscita es la de si es aplicable a tales contratos la Ley 42/1998. En esta Ley, cuando se alude al sujeto que adquiere un derecho de aprovechamiento por turno se le denomina 'adquirente', pero hay que entender que la protección que otorga se funda en el hecho de ser el adquirente (o multipropietario en la terminología usual) un consumidor; y como se ha señalado en la doctrina, esta idea del adquirente-consumidor tiene pleno sentido si se advierte la intención que presidió la regulación que se hizo en dicha Ley (que, además se hacía eco de la Directiva comunitaria en la materia, concerniente a consumidores) en orden a la protección y amparo del adquirente durante la vigencia del contrato. Por otro lado, la vigente Ley 4/12, que regula la materia y que ha sustituido a la Ley 42/1998 (derogada en el Real Decreto-Ley 8/2012) delimita ya el ámbito subjetivo de aplicación, extendiendo ésta a los contratos que define solo 'cuando se celebren entre un empresario y un consumidor' (art. 1 ), de manera la ley ha dado respaldo legal a un criterio que se podía obtener por vía interpretativa de la normativa anterior.

También es conveniente precisar que la Ley 42/1998 no solo sujetaba a las disposiciones de la misma (en concreto a lo dispuesto en sus arts. 2 y 8 a 12 ) a los propietarios y promotores, sino también al titular de derechos adquiridos que participara profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos reales constituidos sobre los mismos (art. 15.2) y ello con la finalidad de que los terceros adquirentes que no lo hicieran directamente del promotor o propietario inicial, no quedaran desprotegidos por esa transmisión intermedia. Es decir, que si adquiría el derecho para su comercialización posterior este primer adquirente también resultaba obligado en los términos señalados por la misma ley en la transmisión ulterior. Aquí, y como se ha señalado, el actor adquirió con esa finalidad, de manera que en vez de estar amparado por la norma se encontraría obligado por la misma (en las transmisiones ulteriores o 'reventa' a la que aspiraba), aunque quizá no se encontraba sujeto a la norma pues no lo hacía profesionalmente.

La consecuencia de lo anterior (y de la ausencia en el actor del carácter de consumidor) es la no sujeción de los contratos celebrados ni a la Ley especial ni a la de protección de consumidores y usuarios.

A la misma conclusión ha llegado la reciente sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia, de 25 de julio de este mismo año (rollo núm. 93/2014 ), que contempla un caso idéntico, en lo sustancial, al de autos, pues también en aquél (con la misma parte demandada) se trataba de la adquisición de unos derechos para el aprovechamiento por turnos 'para su alquiler y/o reventa para obtener una rentabilidad, ganancia o beneficio económico', como ocurre en el presente caso, y también se contrató después la adquisición de la condición de miembro de un Club de vacaciones. Obviamente, ello es así, a menos que en el marco de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 del CC ) las partes hayan querido sujetarse a las disposiciones especiales de la mencionada Ley, lo que tampoco es el caso, pese a la mención en alguno de los documentos y contratos a la 'Ley Española (la ley aplicable)', que no tiene que ser necesariamente la ley especial pues puede ser también la general.

Sobre esta cuestión la citada sentencia de la Sección 3ª señala que la alusión a la legislación española, como ley rectora de la relación, que en alguno de los contratos se contiene al tratar del reconocimiento del comprador de la existencia de un período de catorce días después de la firma para retirarse del contrato por su propia voluntad [también recogida en este caso en el ejemplar del contrato suscrito en 2.010, según la traducción obrante al documento nº 6 bis de la contestación]

, no es óbice a lo hasta aquí expuesto, por la referencia genérica a la legislación española y no a una determinada ley especial, sin que, por otro lado, el plazo de catorce días -facultad de la que no hicieron uso los actores- se corresponda con el desistimiento previsto en el artículo 10 de la Ley 42/1998 -diez días-.

Por otro lado, la misma sentencia citada matiza que aun en caso de que fuera de aplicación la Ley 42/1998, la ausencia de la condición de consumidores en los demandantes, impediría 'interpretarse bajo el prisma de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios, participando mediante la cesión de sus semanas para el alquiler y/o reventa en la cadena comercializadora y/o de explotación de las mismas'.

Por otra parte, en cuanto al contrato celebrado en el año 2.009, como bien dice la sentencia apelada, no se trata de la adquisción de un derecho de aprovechamiento por turnos, pues los actores adquieren la condición de afiliados a un club vacacional, por lo que estamos ante un producto vacacional totalmente distinto. En este sentido de ha pronunciado la Sección III de esta Audiencia, entre otras, en la sentencia citada en la resolución de primera instancia, de 11 de septiembre de 2.014: 'respecto de las denominadas 'membresías' del Club Paradiso adquiridas en los contratos de XXXX, los actores no adquiriente un derecho a usar un inmueble determinado en un edificio o complejo turrístico durante un periodo específico al año, de forma que no se trata de un aprovechamiento por turnos sino de un producto vacacional completamente distinto. Al efecto, y como viene determinando esta Audiencia, los referidos contratos no se encuentran regulados en la mencionada Ley 42/1.998, porque ni los contempla ni los menciona, al contrario que la Ley 4/2012, que efectivamente regula esa relación jurídica, norma que por razones de temporalidad no resulta de aplicación a esos contratos (...)'

SEPTIMO.- En aplicación de estos criterios, y aún en caso de entender aplicable la mencionada ley, el recurso habría de desestimarse igualmente, pues el incumplimiento de las formalidades requeridas en el art. 9 de la misma Ley, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del art. 8.1.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, lo que otorga al adquirente es la facultad de resolver el contrato en el plazo de tres meses según dispone el art. 10.2 de la misma Ley, facultad de la que no hicieron uso los actores en el plazo indicado; y ni siquiera bajo la consideración de que la mencionada ley contiene normas imperativas (pese a carecer los actores de la consideración de consumidores, como se ha señalado) se podría concluir en la nulidad radical de los contratos por su infracción, pues el art. 6 del CC que contempla ese efecto para la infracción de normas de tal carácter, deja a salvo el supuesto de que en la misma norma se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y aquí el art. 10 citado señala cuáles son los efectos en caso de tales incumplimientos -la resolución-. Y algo similar habría que concluir respecto de la prohibición de anticipos, pues como señala la sentencia citada de la Sección 3ª de esta Audiencia, 'cabe igualmente destacar que, en cualquier caso, los efectos que esta última Ley prevé para el caso de contravención de la prohibición de anticipos establecida en su artículo 11 no produciría el efecto de la nulidad radical del contrato, sino únicamente la posibilidad de instar su resolución en los tres meses siguientes a su celebración y la devolución duplicada de lo pagado como anticipo; además, en el caso del error en el consentimiento contemplado en el artículo 10.2 de esa misma Ley , se efectúa una remisión a lo dispuesto en el artículo 1.300 del Código Civil '.

En realidad, y bien por esta última remisión de la Ley especial a dicho precepto (que alude a la posibilidad de anular los contratos en los que no concurran los requisitos del art. 1261 del Código Civil ), o bien por no ser aplicable esta Ley, son de aplicación al caso las normas generales de las obligaciones y contratos; en definitiva, se trataría de contratos en los que los actores adquirieron los derechos de aprovechamiento por turnos y de membresía a los que son aplicables tales normas generales, de manera que las pretensiones de nulidad y subsidiara resolución de los contratos, han de resolverse en función de tales normas y al margen de las disposiciones especiales de la ley, sobre la base naturalmente de los hechos alegados en la demanda.

Esta conclusión implica que no puedan aceptarse una gran parte de los argumentos del recurso, pues como se ha señalado, en el mismo se parte del incumplimiento de los requisitos y exigencia de la mencionada ley (y en particular de la omisión en los contratos de las menciones requeridas en su art. 9) para concluir en la nulidad de los contratos, pero si no es aplicable, obviamente, no cabe entender que se ha producido el incumplimiento de las normas imperativas que contiene, determinantes de su nulidad radical que, por tanto, no puede existir con esa base; y aunque fuera de aplicación el efecto del incumplimiento sería, como se ha señalado, en virtud del ejercicio de la facultad de resolución en el plazo mencionado, lo que no se ha producido.

Por otro lado, respecto al vicio invalidante del consentimiento por error esencial e invencible, error que habría venido propiciado por el doloso incumplimiento por parte de la demandada de la obligación legalmente impuesta de ofrecer al adquirente una cumplida información sobre extremos esenciales del contrato, en esencia, de la facultad de su resolución y prohibición de cobro de anticipos. Pero igualmente tanto esa información como la prohibición del cobro de anticipos se encuentre prevista en la Ley especial cuyo incumplimiento justificaría el error, pero éste no concurriría (sin perjuicio de que se produjera por otros motivos) de no existir el incumplimiento por no ser aplicable la Ley.

En realidad, lo que hay que analizar es si los hechos alegados en la demanda han resultado acreditados y, en caso de que lo hayan sido, si integran algunas de las causas que implican la nulidad de los contratos, por ausencia de alguno de sus elementos esenciales ( art. 1261 del CC ) o bien su anulabilidad por los vicios que invalidan el contrato ( art. 1265 del CC ), o bien, finalmente, si son determinantes para producir un incumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas.

Pues bien, ya se ha señalado, en lo fundamental, cuáles son esos hechos que, en la esencia de su contenido, lo que expresan es que el actor fue inducido a contratar y adquirir los derechos al aprovechamiento de los apartamentos bajo la promesa o el ofrecimiento de unos beneficios garantizados por los vendedores o promotores (a través de su gestores) con la reventa o el alquiler de las semanas adquiridas, beneficios que, sin embargo, se frustraron y no se pudieron obtener porque finalmente no se llevaron a cabo las reventas en los términos y plazos convenidos.

Ese relato lo que puede implicar es un vicio en el consentimiento bien por error o por dolo, es decir, por existir una especie de maquinación insidiosa de parte de los vendedores precisamente para inducir a contratar a los actores sobre la base de un fin inexistente,

determinando ello un consentimiento viciado por dolo ( art. 1269 del CC ) o por error ( art. 1266 del CC ); precisamente, en la demanda se alude al 'engaño' en la contratación con lo que, con claridad, se está refiriendo a una actuación en la que habría intervino dolo (en los término definidos en el precepto citado) de parte de los vendedores, que habría viciado el consentimiento de los actores; ciertamente uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, pero el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia dolosa que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato.

Naturalmente y en último extremo, un dolo precedente de ese tipo podría incluso determinar una especie de negocio jurídico criminalizado si ya desde el principio no existía ninguna esperanza de beneficio y se utilizó el ofrecimiento únicamente como un engaño para obtener un desplazamiento patrimonial preconcebido sin ninguna propósito de realizar la contraprestación por la imposibilidad consciente de alcanzar el beneficio prometido; pero también, y al contrario, podría no existir ningún tipo de error o de dolo si, en realidad, no se aseguró tal beneficio o bien se presentó como algo probable en una operación no exenta de riesgo asumida por el adquirente, en cuyo caso, se trataría de unos contratos perfectamente válidos y eficaces.

OCTAVO.- La cuestión primordial, sin embargo, radica en la prueba de los términos reales y ciertos en los que se llevó a cabo la contratación y si fue en las condiciones que señala el actor, pues es preciso una prueba rigurosa y convincente de tales vicios (de uno o de otro) hasta el punto de que cualquier duda que se presente sobre la certeza de los mismos la consecuencia inexorable es la desestimación de la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC al estar obligados el actor a acreditar aquellos hechos que constituyen el presupuesto de su pretensión, en concreto, la concurrencia del vicio determinante de la nulidad postulada.

Pues bien, considera la Sala que no se ha llegado a la prueba rigurosa de la concurrencia de tales vicios que habría que extraer de la prueba practicada; ésta ha consistido, fundamentalmente, en toda la documental aportada.

Y en función de tales pruebas, las conclusiones que aquí se obtienen son, en lo fundamental, las mismas que en la sentencia ya mencionada de la Sección 3ª, ya que los documentos aportados son los mismos en su identidad esencial.

Así, no se advierte la ausencia de ninguno de los elementos esenciales del contrato -consentimiento, objeto y causa-, contemplados en el artículo 1.261 del Código Civil y que podría determinar la oportuna sanción de nulidad, habiendo prestado ambas partes su consentimiento -con independencia de la invocación de la parte actora, de modo subsidiario, de la existencia de vicios en la formación del suyo, estando clara y suficientemente determinado o descrito el objeto (en cada uno de los contratos de aprovechamiento por turno en los que se adquieren semanas vacacionales, se identifican los derechos adquiridos - complejo o edificio, apartamento/semana, tipo de planta, día de llegada, capacidad máxima, comienzo de la ocupación, cuota de administración y cuota de los servicios de RCI-),

existiendo igualmente el elemento causal ( artículo 1.274 del Código Civil : 'la prestación o promesa de una cosa o servicio'), en el caso, la adquisición de los derechos o productos vacacionales en los términos y condiciones indicados en los respectivos contratos a cambio del precio en los mismos fijado, además de integrarlos en un sistema de alquiler y/o reventa; por otro lado y pese a presentarse en la demanda una narración de hechos sobre la conducta de la parte vendedora cercana al ámbito penal, en ningún caso consta probada esa conducta ni menos aún la existencia de una causa ilícita -carga que incumbía a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, ilicitud que, conforme reiterada jurisprudencia y como ya se ha señalado radicaría en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral y común a todas las partes.

También mantiene la parte actora su pretensión de nulidad en la existencia de causas de anulabilidad de las contempladas en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil , en concreto, por concurrir un vicio invalidante del consentimiento dimanante de la aludida información inexistente, incompleta o defectuosa -se refiere ya al dolo negativo o por omisión, ya al error-, pero, en este caso, se estima que no ha sido conveniente ni suficientemente acreditada la concurrencia de alguno de ellos.

Del reconocimiento de la suscripción de los contratos litigiosos y de los demás documentos acompañados a la demanda, se constata que la información recibida fue la que figura en tales documentos, redactados en el idioma de ambos actores -siendo esta misma parte quien aportó una traducción particular de los mismos-, resultando que tan solo transcurridos varios años de la firma del primero de los contratos fue cuando dichos actores mostraron realmente su disconformidad, por considerar que la parte demandada comenzó a incumplir los compromisos y obligaciones contraídas al tiempo de la firma de los contratos, refiriendo que una de ellas -de entre las principales- era la de poner en alquiler/reventa los apartamentos/semana adquiridos.

Hay que recordar además que los demandantes habían suscrito, previamente a cada uno de los contratos litigiosos, otros equivalentes, obedeciendo los que ahora se pretende que se anulen a una permuta, lo que confirma que conocían y estaban de acuerdo con el contenido de los mismos.

En definitiva, no cabe apreciar en el presente caso la existencia del dolo en la conducta de la parte demandada que hubiera podido inducir a los actores a concertar los contratos aquí litigiosos y que de otro modo no habrían firmado (entendido el dolo como empleo de una negociación insidiosa o engañosa, ya como actuación positiva, ya como abstención u omisión -en realidad, en la demanda se pone mayor énfasis en el dolo omisivo, ya por total ausencia de información, ya por ser ésta inadecuada o incompleta-), teniendo declarado con reiteración el Tribunal Supremo (sentencias de 23 de mayo de 1996, nº 427/1996 , y 28 de mayo de 2012, nº 321/2012 , entre otras) que el dolo no se presume y debe ser cumplidamente acreditado por quien lo alega, sin que pueda admitirse por meras conjeturas o deducciones. En este caso, no se ha demostrado la utilización o empleo por la demandada de maquinaciones insidiosas o engañosas que hubieran forzado la contratación hasta el extremo de estimar inexistente o viciado el consentimiento. La expresada concertación no se circunscribió a un solo contrato sino que se firmaron varios (en diferentes momentos y con una multiplicidad de apartamentos/semana y membresía), sin que la parte actora haya acreditado el motivo aducido como justificación de la ulterior firma de los dos contratos de fecha posterior al primero, faltando igualmente en autos una prueba demostrativa de que los beneficios o la reventa hubieran sido efectivamente garantizados.

Por similares motivos, no se advierte ningún error en la prestación del consentimiento que pudiera invalidar los contratos litigiosos, señalando el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 17 de mayo de 1988 , 28 de septiembre de 1996 y 26 de julio de 2000 , que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , se requiere que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece, que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y, por último, que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, que no hubiera podido evitarse por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, excusabilidad para cuya apreciabilidad deben valorarse las circunstancias de toda índole concurrentes en cada caso, incluso las personales tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, ya que la finalidad de este requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando no merece esa protección debido a su conducta negligente.

En el caso, es difícilmente creíble que mediara un error con los mencionados requisitos en la voluntad de los actores, pues, tras suscribir el primer contrato y con espacio de tiempo suficiente para reflexionar sobre el alcance y trascendencia de la operación realizada, y no obstante reconocer que pasado algún tiempo no vieron cumplidas sus expectativas económicas, volvieron a firmar otros dos. En resumen, no cabe hablar de la existencia de un error esencial que invalide el consentimiento y que pudiera ser determinante de la nulidad contractual.

Tampoco puede tener favorable acogida la pretensión de resolución contractual por incumplimiento por la demandada de las obligaciones contractualmente asumidas, en particular, la de garantizar el alquiler y/o reventa de los derechos o productos vacacionales adquiridos, obligación inexistente, como se ha indicado más arriba.

En el mismo sentido se manifiestan las sentencias de esta Sala números 177/2.014, de 4 de julio , y 208/2.014, de 19 de septiembre, dictadas en los Rollos de apelación 45/2.014 y 172/14 , en lo que hace referencia al contenido del contrato (salvados algunos aspectos particulares), sus formalidades, la documentación anexa (en especial, la llamada 'completion statement' o 'declaración de conformidad'), en relación a la información recibida por el adquirente, que son aplicables enteramente al caso, y que pasamos a transcribir parcialmente:

" PRIMERO.- Los elementos esenciales y no esenciales del contrato firmado por las partes están recogidos en las traducciones aportadas por ambas partes, coincidentes y que no ha sido objeto de impugnación. En virtud de dicho contrato, denominado 'acuerdo para solicitar la adhesión como miembro' del Club Paradiso, de 28 de enero de 2.008, el Club se compromete a proporcionar el acceso al solicitante a 'su sistema de reservas', conforme a los términos y condiciones recogidos en el reverso, constituyendo dicha solicitud de adhesión, así como las normas y reglamentos del Club el contenido íntegro del contrato. El precio, denominado tasa de pago, a pagar por el solicitante es de 26.640 libras (1.000 libras esterlinas en el momento de suscripción del contrato, 5.640 el 5 de febrero, y las restantes 20.000 el 28 de febrero). Lo que adquiere el solicitante: (I) unos derechos vacacionales, que significan un alojamiento vacacional en intervalos de siete noches o menos, (II) el derecho de ocupación, es decir, el número de personas que pueden utilizar el derecho vacacional, (III) así mismo, se establecen otras condiciones como es: (i) el acceso al sistema de reservas, que es la forma de realizar los derechos vacacionales, (ii) la tasa que el asociado deberá pagar anualmente (inicialmente, 473 libras esterlinas anuales), (iii) la forma en que pueden solicitar el alojamiento, (iv) la posibilidad de transferir las plazas en las condiciones pactadas. Se añade que los términos y condiciones de la figura del asociado están íntegramente recogidos en las normas y reglamentos del Club que se adjuntan al contrato. El nivel de asociado que adquirió la demandante, de los cuatro existentes, es el de la categoría 'Island', que le otorga un derecho vacacional anual de una duración máxima de ocho noches, para un máximo de cuatro personas, que podrán disfrutar de cualquier destino disponible de los que ofrece el Club en el listado adjunto, en cualquier momento del año, y sujeto a disponibilidad, derechos que también podrán utilizar personas no asociadas en las condiciones pactadas. Aparte del contenido contractual, la documentación adjunta contiene una especie de reclamo publicitario, lo que podríamos llamar filosofía del concepto vacacional de Club Paradiso: una forma innovadora para que los viajeros exigentes puedan disfrutar de sus vacaciones en un selecto número de lujosos complejos turísticos, apartándose de las tendencias impersonales del mercado de masas, orientándose hacia complejos turísticos pequeños y exclusivos, exponiendo las características esenciales de los mismos en cuanto a calidad de construcción, dimensiones, diseño y mobiliario. Es por ello, que junto con la solicitud de adhesión el nuevo miembro debe rellenar un cuestionario para determinar su perfil a fin de poder garantizarle una completa satisfacción. De los múltiples correos electrónicos aportados con la demanda, entrecruzados desde el mes de febrero de 2.009 entre la parte actora y Club Paradiso, se desprende que la actora recibió una información completa tanto sobre los elementos esenciales como los no esenciales del contrato, y que entendió perfectamente el significado del mismo; así: (i) estaba al tanto de la posibilidad de alquilar su derecho vacacional y de los precios vigentes, lo que le permitía adoptar decisiones al respeto, como se ve en el correo de 19 de febrero de 2.009, así como de otras posibilidades de comercialización, (ii) del pago de las cuotas anuales de servicio, (iii) era plenamente consciente, como muestran diferentes correos remitidos a partir del mes de julio de 2.009 de que la reventa del derecho de afiliación no era contemplada como una posibilidad en el momento de la firma del contrato. Por otra parte, se aportó junto con el contrato lo que se denomina una declaración de conformidad complementaria al mismo, aportada por la propia actora, rellenada y firmada por ella, en la que responde 'si' o 'no' a una 'batería' de 21 preguntas. La existencia de ese cuestionario, que inequívocamente fue rellenado personalmente por la actora, así como el contenido y significado de las respuestas dadas, no deja lugar a dudas sobre que la actora recibió una información amplia, completa y detallada por parte de la demandada sobre todos los aspectos que contemplaba el contrato, sin que quepa duda tampoco de la comprensión del mismo por la actora. De este cuestionario, debemos resaltar las respuestas de la actora a temas como: (i) Sabemos que la compra de semanas de tiempo compartido/afiliación a un club no es una inversión financiera y que cualquier reventa posterior de las semanas timeshare/afiliación a un club con un beneficio es una especulación, (ii) Sabemos que Resort Properties no ofrece garantía sobre tiempo de reventa, (iii) No se nos ha dado ninguna garantía sobre el plazo de reventa y entiendo que no hay actualmente Departamento de reventa Club Paradiso, y que las reventas de afiliaciones no se iniciaran por un periodo mínimo de 24 meses a partir de la fecha de este acuerdo (lo que corrobora el contenido de algunos de los correos electrónicos a que nos hemos referido), (iv) Hemos recibido las reglas y reglamentos pertinentes. Como consecuencia de todo ello, hemos de establecer lo siguiente: (i) no se ha acreditado que la actora fuera sometida a técnicas agresivas de venta, dado que el único dato que obra al respecto son las manifestaciones de la propia actora en carta y en correos electrónicos, sin que fueran corroboradas por otros medios de prueba, (ii) contrariamente a ello, lo que se ha acreditado es que recibió una información amplia, completa y detallada del contrato que firmaba, así como toda la documentación disponible y necesaria, (iii) no está acreditado que se le hicieran promesas de obtener beneficios o que se tratara de una inversión rentable, o que dichas promesas fueran creíbles, pues el contenido del contrato y los cuestionarios complementarios lo desmienten tajantemente, (iv) entre la firma del contrato y los pagos subsiguientes transcurrió un tiempo de reflexión durante el cual la demandante tuvo ocasión de meditar una eventual decisión de continuar o desistir del contrato, (v) finalmente, estamos en total desacuerdo con la afirmación contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida acerca de que el contrato de reventa fuera de la misma fecha que el contrato de adquisición de la afiliación al Club, pues el original del contrato de reventa fue aportado como documento seis de la demanda y consta firmado el 13 de noviembre de 2.010, como corroboran también los correos electrónicos, tratándose por tanto de un contrato independiente al contrato de afiliación, siendo un servicio distinto pactado con Resort Properties. Por consiguiente, procede desestimar la pretensión de nulidad y resolución del contrato por vicio del consentimiento y por dolo o engaño ".

Finalmente, sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.015 , hemos de señalar que la doctrina que sienta ('en el régimen legal establecido por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato de alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto en el art. 1.7, en relación con el 9.1.3º de la citada ley') nada tiene que ver que las cuestiones que se ventilan en el presente recurso, dado que como hemos visto han quedado el objeto de los contratos suscritos por las partes ha quedado perfectamente definido.

NOVENO - Por todo lo expuesto, procede la desestimar tanto el recurso de los demandantes como la impugnación de la demandada, y la confirmar la sentencia apelada y, por tanto, absolver a la entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

En cuanto al pronunciamiento sobre costas, se estima que no procede hacer imposición especial de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, pese a la desestimación íntegra de la demanda, de acuerdo con el mismo criterio mantenido por la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia a la que se ha hecho mención, al apreciarse serias dudas de hecho y derecho dimanantes de la aplicación de las reglas hermenéuticas y de la actuación de las partes ahora litigantes coetánea y posterior a la suscripción de los contratos así como previa al inicio de la presente litis ( artículos 394.1 y 398.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Esta declaración implica la estimación en parte del recurso de los demandantes, que ven mejorada su posición en relación con la de primera instancia, en la que fueron condenados en costas. Por ello no se les imponen las costas generadas por dicho recurso ( art. 398.2º L.E.C .)

Las costas de la impugnación de la sentencia formulada por la demandada deben serle impuestas a la misma en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la entidad apelada Silverpoint Vacations S.L., condenándole al pago de las costas de dicha impugnación.

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor y Dª Marcelina , dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a las costas y confirmándose la misma en todo lo demás.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.