Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5014/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº. 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION: 5014/15-S
AUTOS Nº : 22/14
En Sevilla, a 31 de marzo de 2016.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 22/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla, promovidos por D. Evelio , representado por la
Procuradora Dª. Maria Portero Zúñiga, contra la entidad Caixabank, S.A. representada por la Procuradora
Dª. Maria del Valle Lerdo de Tejada, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de
octubre de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Evelio contra la entidad CAIXABANK S.A., y en consecuencia: DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA, página PZ3589568 del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. ALVARO SÁNCHEZ FERNANDEZ, el día 3 de junio de 2008. La declaración de nulidad comporta: Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse.

DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.

ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

Mas la condena en costas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, acogiendo las tesis del demandante, Don Evelio , y no obstante considerar plenamente válida, en sí misma, la llamada ' cláusula suelo ' que contiene la escritura pública de préstamo hipotecario, de 3 de Junio de 2.008, que suscribió con Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla, a la que sustituyó, después, la demandada Caixabank, S.A., vino a declararla nula e ineficaz, por falta de la necesaria transparencia, al no supera los controles relativos a la misma a que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 , y, como consecuencia de ello, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , vino a ordenar la devolución de todas las cantidades percibidas en su aplicación, con los intereses legales correspondientes y las costas de la primera instancia.



SEGUNDO .- Recurrida en apelación dicha resolución, insiste la entidad demandada, en su escrito de interposición del recurso, en sus alegaciones de la primera instancia, de que procede el archivo de las actuaciones, por litispendencia, o, subsidiariamente, la suspensión de las mismas, por prejudicialidad civil, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado el procedimiento que, con el número 417/2.010, se sigue en el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, contra ella y otras entidades bancarias, a instancias de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros (ADICAE) y 535 personas más, en ejercicio de la acción de cesación con relación a cláusulas suelo como la que es objeto de las presentes actuaciones.



TERCERO. - Y dando respuesta a ello, hay que estimar acertada la decisión del juzgador 'a quo', al denegar, en su día, tanto el archivo, como la suspensión de las actuaciones, al ser distintas las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento, al tratarse aquí de una acción individual de nulidad de una cláusula y la accesoria de reclamación de cantidad, mientras que, en el referido procedimiento, se ejercitó una acción colectiva de cesación en defensa de intereses generales de consumidores y usuarios, y, por otra parte, aunque la cláusula discutida fuera idéntica, el problema de su transparencia, que es de lo que se trata, ha de examinarse con relación a cada caso concreto, a la vista de las circunstancias concurrentes en cada uno, de modo que lo que se decida en el referido procedimiento con respecto a las escrituras públicas allí aportadas y sus cláusulas, no predetermina ni vincula para lo que pueda resolverse en éste sobre la base de la escritura pública aportada con la demanda y la cláusula suelo que contiene, lo que impide la apreciación de tales excepciones.



CUARTO .- Pasando ya al fondo del asunto, no se discute en el escrito de interposición del recurso de apelación, y, por lo tanto, se consiente y acata, el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de la escritura pública de préstamo hipotecario que otorgaron Don Vicente y Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla, sino, únicamente, que se acuerde la devolución de todas las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, así como que no se imponga el pago de las costas causadas en la primera instancia.



QUINTO .- Pues bien, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con relación a la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de la misma, este tribunal, en sentencias anteriores, se pronunció, abiertamente, en favor de la aplicación retroactiva sin límites, como consecuencia necesaria de la nulidad de la cláusula, y de que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos sobre nulidad de cláusulas suelo, a la vista de lo incierto del resultado de cada uno de ellos. Pero, ahora, sin embargo, tras la publicación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.015 , hay que estar, sobre esta materia, a lo dispuesto en la misma, que fijó como doctrina la de que, ' cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014 y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.



SEXTO .- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente desestimación parcial de la demanda, en lo relativo a la devolución los intereses percibidos en virtud de la cláusula que se declara nula, determina la no imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda hacer imposición tampoco del pago de las de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398,2 de la misma ley , para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A., debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que, con fecha 31 de Marzo de 2.014, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Don Evelio , en el sentido de que la devolución que acurda de los intereses percibidos en virtud de la cláusula que declara nula solo lo será de los percibidos a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 , así como en el sentido de no hacer imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que ser haga imposición tampoco de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.