Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 634/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00138/2013

Rollo: 634/12

S E N T E N C I A NÚM.138/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Guillermo Sacristán Represa

MAGISTRADOS

D. Javier Antón Guijarro

Dª. Paz Fernández Rivera González

En Oviedo a, tres de Mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2012, en los que aparece como partes apelantes, Baldomero , Cosme , Carmela y Esperanza , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. PILAR MONTERO ORDOÑEZ, asistido por el Letrado D. VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ, y FUNERARIA GIJONESA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24-11-11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Baldomero , Cosme , Carmela y Esperanza contra FUNERARIA GIJONEA S.A., declarando el derecho de los demandantes a que sean objeto de debate, discusión y votación en la próxima Junta todos y cada uno de los puntos interesados por los demandantes al amparo del art. 100.2 del derogado TRLSA , con la redacción publicada en el BORME de fecha 12-1-2010, sin excusión alguna. No procede condena en costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3-5-13, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Los demandantes Don Baldomero , Doña Carmela y Doña Esperanza vienen a ejercitar en su escrito rector presentado contra la demandada 'Funeraria Gijonesa, S.A.' -Fugisa- la acción de impugnación contra la Junta General de Fugisa celebrada el 5 marzo 2010, y consecuentemente solicitan en el suplico de su demanda: 1) que se declare que la junta de FUNERARIA GIJONESA S.A. que tuvo lugar el 5 de marzo de 2010 fue convocada y celebrada con infracción del plazo legal establecido en el art. 100 LSA ; 2) que se declare el derecho de los demandantes a que se incluya íntegramente en el orden del día de dicha junta todos los puntos propuestos en el requerimiento formulado por D. Baldomero con fecha 15 de diciembre de 2009, tal como se expresaron en dicho requerimiento; 3) que se declare el derecho de los demandantes, en tanto que socios de FUNERARIA GIJONESA S.A. a que sean objeto de debate, discusión y votación en junta, todos y cada uno de los puntos de la convocatoria de la expresada junta conforme fue publicada en el BORME de fecha 12 de enero de 2010, sin exclusión alguna; 4) que se declare el derecho de los demandantes a recibir la información que solicitaron mediante el requerimiento notarial de 15 de diciembre de 2009 y los burofaxes de 18 y 25 de febrero de 2010, así como en el acto de la junta; 5) que se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, de la Junta celebrada el 5 de marzo de 2010 y de todos los acuerdos adoptados en la misma, o en su caso, de aquellos que corresponda conforme a los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito; 6) que se condene a la demandada 'Funeraria Gijonesa, S.A.' a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a proceder a la convocatoria inmediata de nueva junta, a fin de tratar, sin excepción alguna, todos los puntos que fueron objeto del requerimiento de fecha 15 de diciembre de 2009 que se acompaña a este escrito; y a facilitar a los demandantes toda la información solicitada al respecto en el expresado requerimiento, así como en los burofaxes de 18 y 25 de febrero de 2010.

La Sentencia de fecha 24 noviembre 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 205/10 acuerda estimar parcialmente la demanda, declarando tan solo el derecho de los demandantes a que sean objeto de debate, discusión y votación en la próxima Junta todos y cada uno de los puntos interesados por los demandantes al amparo del art. 100-2 del derogado TRLSA , con la redacción publicada en el BORME de fecha 12/01/2010, sin exclusión alguna, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO : El motivo incial del recurso de apelación presentado por los actores se dirige a combatir la desestimación del pedimento primero de los contenidos en el suplico su demanda, es decir aquel que tenía por objeto la declaración de que la Junta de 'Funeraria Gijonesa, S.A.' que tuvo lugar el 5 de marzo de 2010 fue convocada y celebrada con infracción del plazo legal establecido en el art. 100 L.S.A . Se argumenta para ello que se trata de una petición meramente declarativa pero con sustantividad propia, pues su constatación en Sentencia firme puede tener otras consecuencias distintas de la eventual nulidad de la Junta, como puede ser la de responsabilidad de los administradores por su actuación negligente en perjuicio de la minoría, y ello por haber infringido el deber de diligente administración que sobre ellos pesa de conformidad con lo exigido por el antiguo art. 127-1 L.S.A y actual art. 225-1 L.S.C.

La primera precisión que cabe realizar es que si los socios minoristas se dirigieron el 15 diciembre 2009 mediante requerimiento notarial al Consejo de Administración a fin de que fuera convocada Junta General Extraordinaria con el orden del día que se contenía en dicha comunicación, y si el Consejo de Administración en reunión celebrada el 28 diciembre 2009 acordó convocar dicha Junta para el día 5 marzo 2010 en que fue finalmente celebrada, resulta una obviedad que con dicho actuar se infringieron los plazos señalados en el art. 100-2 L.S.A . cuando dispone que 'En este caso, la junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla'. Lo decisivo, sin embargo, vienen a ser las razones expuestas en la Sentencia recurrida para negar que tal infracción por sí sola pueda tener relevancia suficiente como para viciar de nulidad la Junta y con ello la totalidad de los acuerdos adoptados en ella, argumentos frente a los cuales se aquieta la parte apelante -lo que nos exime de entrar a examinar la posible trascendencia invalidante que reviste el transcurso del plazo para la convocatoria de la Junta- toda vez que la declaración de nulidad de la Junta que también se solicita en el recurso no se vincula con la comisión de aquella irregularidad. En este estado de cosas conviene advertir que aún cuando nuestro ordenamiento admite que las Sentencias contengan pronunciamientos meramente declarativos (vid. art. 521-1 LEC ) no por el ello habremos de aceptar necesariamente la pertinencia de tales pronunciamientos cuando éstos operen en el vacío por no venir directamente relacionados con una concreta tutela judicial que se esté impetrando, y en tal sentido nuestro Alto Tribunal ha venido manteniendo que las acciones meramente declarativas serán admisibles 'cuando se justifiquen por la necesidad de poner en claro una situación o de acabar con la inseguridad jurídica en las relaciones entre los litigantes' ( STS 29 julio 2010 y las que en ella se citan). Es por ello que si la repetida petición aparece desconectada de la finalidad última perseguida por los demandantes, cual es la declaración de nulidad de la Junta impugnada, o en su defecto que se celebre nuevamente para que puedan ser debatidos todos los puntos que fueron interesados en el orden del día propuesto por los socios minoristas, es claro que deviene totalmente inútil al haber perdido su carácter instrumental respecto de tal nulidad -y no por aplicación de la regla de minimis non curata praetor, como equivocadamente sostienen los apelantes en su recurso- sin que pueda argüirse en contrario que tal pronunciamiento sería presupuesto para acudir a una ulterior reclamación de responsabilidad frente a los administradores sociales, pues en tal caso la cuestión aquí planteada debería quedar relegada para ser debatida en ese ulterior e hipotético proceso.

TERCERO : Por lo que se refiere al motivo de apelación en el que se viene a insistir en que la sociedad demandada 'Funeraria Gijonesa, S.A.' ha vulnerado el derecho a la información que a los accionistas demandantes les reconoce el art. 112 L.S.A ., habremos de realizar con carácter previo dos premisas que deben presidir la solución a la cuestión así planteada. Así primeramente cabe recordar que el derecho de información del socio aparece configurado como un derecho esencial pero en cualquier caso instrumental y complementario que permita el ejercicio consciente y responsable del voto, pues su finalidad es proporcionar al accionista el ejercicio consciente del derecho de voto, de manera tal que si la información suministrada fuera suficiente quedaría excluida la facultad impugnatoria del acuerdo aprobado en la Junta (por todas, SSTS de 22 de mayo de 2002 , 12 de noviembre de 2003 y 29 de julio de 2004 ). La segunda precisión que cabe realizar es que en materia de grupo de sociedades, si bien es cierto que el régimen de distribución de competencias entre los órganos sociales puede traducirse en un aumento del poder en los órganos de administración en detrimento de los socios minoritarios que resultan ajenos a ese círculo de control, también lo es que el derecho de información de tales socios no puede configurarse en términos ilimitados y en tal sentido la STS 21 mayo 2012 concluye declarando que resulta de interés casacional el definir, si bien que con relación al derecho de información en relación con la aprobación de las cuentas anuales, que 'el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo, ya que estas no se someten a aprobación, sino las del grupo, a tenor de lo que dispone el artículo 42.5 del Código de Comercio , 'los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores'.

Pues bien, en el caso presente encontramos que del total de puntos del orden del día propuesto en su día por los socios minoritarios en el requerimiento notarial, únicamente dos de ellos tienen por finalidad la aprobación por parte de la Junta de un determinado y preciso acuerdo, concretamente los nº 2 y 3 encaminados, respectivamente, al 'cese y nombramiento, en su caso de los Administradores de de Gijonesa de Cementerios, S.A.U., y en particular de los citados' y a la 'supresión de la remuneración de los Administradores en Gijonesa de Cementerios, S.A.U.', siendo por tanto tales puntos los únicos respecto de los cuales el socio puede ejercitar el correspondiente derecho de información. Por el contrario, en lo que atañe a los restantes puntos del orden del día, en la medida en que vienen encaminados tan solo a obtener alguna explicación por parte de los Administradores acerca de los extremos que se describen en la convocatoria, no puede predicarse respecto de ellos la necesidad de un específico derecho de información al no ir encaminados a la adopción de un determinado acuerdo como expresión de la voluntad societaria.

CUARTO: En la demanda rectora de la litis se expone por los demandantes que la sociedad 'Gijonesa de Cementerios, S.A.' -GICEMSA- está íntegramente participada por la demandada FUGISA y fue constituida en el año 2001 como sociedad de cartera con la única finalidad de que fuera titular del 49% del capital social de 'Cementerios de Gijón, S.A.' -CEGISA- la cual es a su vez una sociedad mixta en la cual participa el Ayuntamiento de Gijón en el 51% del capital restante. Por su parte la sociedad 'Flores Cabueñes, S.A.', dedicada a la venta de flores en el tanatorio de Gijón, fue constituida con la finalidad de asegurar unos ingresos a los integrantes de la segunda generación de las familias presentes en el accionariado de FUGISA, de tal forma que aquélla se encuentra participada íntegramente por sus hijos, si bien manteniendo unos porcentajes similares a los que ostentaban en el capital de FUGISA. A partir de estos hechos sostienen los apelantes en su recurso que en la sociedad matriz FUGISA se ha llevado a cabo un proceso de filialización por el cual se ha venido a detraer parte de las actividades del grupo que eran propias de la sociedad matriz para pasarlas a su sociedad filial GICEMSA, todo lo cual no puede redundar en una pérdida de competencias de la Junta de la sociedad matriz, pues ello supondría una burla de los derechos de los minoritarios, citando además el criterio mantenido por la doctrina acerca de la que la filialización es una decisión que excede las facultades de gestión de los administradores que por constituir un acto de reorganización empresarial debe estar sometido al oportuno acuerdo de la Junta.

El proceso conocido como filialización en los grupos de sociedades, que acontece cuando el objeto social de la sociedad matriz pasa a ser desarrollado de manera indirecta mediante otras sociedades filiales e interpuestas que son creadas o adquiridas con dicha finalidad, han generado el problema derivado de la limitación que conlleva en las competencias de la Junta General de aquélla y de la consiguiente limitación en los derechos de los accionistas al ver que las decisiones acerca del ejercicio de dicho objeto social quedan transferidas al órgano de administración social. Es por ello que las disfunciones que genera en el seno de la sociedad matriz esta anormal distribución de competencias ha dado lugar a varios problemas, uno de los cuales gravita entorno a la discusión surgida en la doctrina mercantilista (tras la supresión de la conocida como 'cláusula de objeto indirecto' prevista en el art. 117-4 RRM de 1989 ) acerca de si este fenómeno de la filialización, en la medida en que puede determinar la transformación de una sociedad plenamente operativa en una mera sociedad holding, conlleva una modificación del objeto social y con ello el derecho de separación ex art. 147 L.S.A . que en tal caso debe ser reconocido a los socios, cuestión que ha sido resuelta por nuestro Alto Tribunal en la STS 10 marzo 2011 reconociendo dicho derecho de separación al socio minorista en la medida en que la modificación de los estatutos sociales de la sociedad matriz constituye una sustitución o reemplazo del objeto social 'transformando una sociedad industrial en una sociedad holding que de la explotación de una actividad industrial pasa a administrar acciones o participaciones'.

La cuestión que aquí aparece planteada es sin embargo diferente. Efectivamente, no nos encontramos ante un supuesto de modificación estructural llevado a cabo mediante la sucesión universal por traspaso de una rama de actividad o ante la segregación de una unidad económica de la empresa, sino ante la constitución por las cuatro familias que titulan el capital social de FUGISA de una sociedad filial -GICEMSA- para instrumentalizar el ejercicio de una parte de su objeto social, por lo que no cabe reclamar una tutela del socio minoritario semejante a la que se defiende para aquel caso. Sabido es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una específica regulación de los grupos de sociedades, sin perjuicio de que en cada caso los interesados puedan adoptar para sí el llamado soft law o las recomendaciones contenidas en los Códigos de buen gobierno (ejemplo de lo cual puede ser el Informe Aldama en cuyo apartado dedicado a la Junta General de Accionistas se dice que 'Es recomendable que cada sociedad regule la necesidad o no de elevar a la Junta General algunas decisiones de negocio, debidamente delimitadas, que sean trascendentales para el futuro de la sociedad y los intereses de accionistas e inversores'). Sin embargo, fuera de tales supuestos, lo bien cierto es que solo cabe invocar la aplicación de lo dispuesto en nuestro derecho positivo y en tal sentido el art. 93-1 L.S.A . (hoy art. 159-1 L.S.A .) dispone que 'Los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta', de donde se desprende que el principio de competencia del órgano se erige como delimitador del ámbito de actuación de este órgano social. Y continuando con ello, cuando el art. 123-1 L.S.A . (hoy art. 214-1 L.S.A .) dispone que el nombramiento de los administradores sociales compete a la Junta General solo puede interpretarse, necesariamente, referido a los administradores de la propia sociedad y no de una tercera, por más que pueda tratarse de una filial íntegramente participada por la matriz, pues lo contrario supondría subvenir aquellas reglas. Es por ello que la pretensión de los socios minoritarios de que se incluya en el orden del día de la Junta General de FUGISA los puntos relativos a 'Cese y nombramiento, en su caso, de los Administradores de Gijonesa de Cementerios, S.A.U., y en particular de los citados' así como a la 'Supresión de la remuneración de los Administradores en Gijonesa de Cementerios, S.A.U.' deben ser reputada como improcedente por exceder del ámbito de competencia propio de dicha Junta. Por lo demás, idéntica conclusión cabe alcanzar en lo referente a los puntos del orden del día relativos a la obtención por parte de los Administradores sociales de determinadas explicaciones acerca de su labor de gestión, pues ello también se sitúa extramuros de los límites de la competencia de la Junta conforme los asuntos enumerados en el art. 160 L.S.C. y que vienen todos ellos encaminados a la adopción de un concreto acuerdo que además deberá ser ejecutable como tal (en este sentido el art. 113 L.S.A referido al acta de la Junta dispone que 'El acta aprobada en cualquiera de estas dos formas tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación', y con mayor exactitud aún, al precisar que la ejecutabilidad debe predicarse del acuerdo en sí y no del acta, el actual art. 202-3 L.S.C. dice que 'Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten'), razones por las que tampoco podemos admitir que la cláusula residual contenida en el apartado i) de la norma permita la inclusión de aspectos en el orden del día que carecen de la necesaria precisión en cuanto a la formación de una determinada y específica voluntad social susceptible de ser llevada a cabo como tal. Tales consideraciones conducen en definitiva a que deba ser acogido el recurso de apelación que también formula la parte demandada de 'Funeraria Gijonesa, S.A.' pues carece de objeto que deba procederse a repetir la celebración de la Junta cuando los puntos del orden del día vienen encaminados, unos a tratar sobre explicaciones y no a la adopción propiamente de ningún acuerdo como tal, y otros a la adopción de acuerdos que exceden de la competencia que le es propia a dicha Junta, debiendo por ello ser rechazada la demanda en su integridad.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 34 , 397 y 398 LEC y vistas las dudas jurídicas que presenta la cuestión enjuiciada, es por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, así como tampoco en esta alzada por uno y otro recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación formulado por 'Funeraria Gijonesa, S.A.' y desestimando el presentado por Don Baldomero , Doña Carmela y Doña Esperanza contra la Sentencia de fecha 24 noviembre 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 205/10, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y desestimación de la demanda presentada por Don Baldomero , Doña Carmela y Doña Esperanza , declarar no haber lugar a realizar ninguno de los pronunciamientos solicitados en el escrito de demanda, absolviendo a la demandada 'Funeraria Gijonesa, S.A.' de los pedimentos dirigidos en su contra, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.