Sentencia Civil Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 29/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 29/2012

Nº Procd. Civil : 45/2.011

Procedencia : Primera Instancia de PUEBLA DE SANABRIA

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 138

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 45/2.01 1, seguidos en el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 29/2012; seguidos entre partes, de una como apelante la sociedad IBEREOLICA PADORNELO S.A ., representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. PEDRO CAMPAÑA AVILA, y de otra como apelada JUNTA DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE PADORNELO , representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. ..

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Mayoral, en nombre y representación de la JUNTA DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN, contra IBEREÓLICA PADORNELO S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO A IBEREÓLICA PADORNELO S.A. a que proceda al deslinde de la propiedad de la finca sita en el término municipal de Lubián, de extensión superficial de mil doscientas noventa y un hectáreas, que linda al norte con término municipal de Porto, al este con término municipal de Requejo, sur término municipal de Hermisende y oeste término municipal de Aciberos, inscrita al Tomo 503, del Libro 16, Folio 159, como Finca Registral 3888 del Ayuntamiento de Lubián, finca compuesta por diversas fincas catastrales, entre ellas la 244 del plígono 10 y la parcela 600 del polígono 11 del municipio de Lubián, fijando el límite entre propiedades conforme al plano que se adjunta como documento número 9 de la demanda del Perito Sr. Pelayo , con devolución del terreno del que se ha apropiado indebidamente con expresa imposición de las costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de marzo 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- Contra la sentencia dictada en estas actuaciones en la instancia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil demandada "Ibereólica Padornelo SA", solicitando se declare la nulidad de actuaciones y se ordene su tramitación por los tramites del juicio ordinario y subsidiariamente la íntegra revocación de la demanda rectora de la litis con imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

II.- Se inicia el presente recurso de apelación solicitando la nulidad de actuaciones por razón de inadecuación del procedimiento seguido de juicio verbal cuando la cuantía de lo reclamado tiene en principio un valor de 7.700 €, por lo que el procedimiento correcto es el de juicio ordinario por razón de la cuantía litigiosa, de mayores garantías procesales que el seguido, y ello, por que en su criterio, la juzgadora "a quo" ha inaplicado lo dispuesto en los arts. 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 1817 de la LECiv . de la anterior ley de 1881, vigente a la sazón, incidiendo así en error de derecho la sentencia recurrida que determina la nulidad de este juicio.

A este respecto debemos señalar, aun a riesgo de ser reiterativos con la Juez "a quo", que el procedimiento verbal en este caso viene determinado por la existencia de un previo procedimiento de jurisdicción voluntaria de deslinde respecto del cual establece el art. Artículo 2070 que " si antes de principiarse la operación de deslinde se hiciere oposición por el dueño de algún terreno colindante, se sobreseerá desde luego en cuanto al deslinde de la parte de la finca confinante con la del opositor, reservando a las partes su derecho para que lo ejerciten en el juicio declarativo que corresponda " e imponiéndose, como norma especial por razón de la materia, que hace inaplicable la general, respecto de tales procedimientos, de conformidad con lo resuelto en el acto de la vista oral del juicio verbal por la Juez "a quo" por la disposición derogatoria única contenida en la ley 1/2000 de 7 de enero que (1) " deroga la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, con las excepciones siguientes: 1ª Los Títulos XII y XIII del Libro II y el Libro III, que quedarán en vigor hasta la vigencia de la Ley Concursal y de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, respectivamente, excepción hecha del artículo 1827 y los artículos 1880 a 1900 , inclusive, que quedan derogados ", y " en tanto no entre en vigor la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, las referencias al procedimiento contencioso procedente contenidas en el Libro III se entenderán hechas al juicio verbal ".

Examinada la doctrina alegada por la parte apelante, debemos señalar que la misma carece de capacidad desvirtuadora de la resolución apelada, pues su cita, con evidente error, lo es de resoluciones que no son de aplicación al supuesto de litis puesto que no versan, como sin de rigor jurídico se manifiesta en el recurso, "sobre un caso idéntico al que nos ocupa" ( SAP de Valencia [Sec. 11] de 6/jun/2003 , SAP de Madrid [Sec. 14] tratan de sendas reclamaciones de daños y perjuicios), por lo que la propia literalidad de las normas reproducidas nos obliga a desestimar el motivo de recurso por el que se interesa la nulidad de la resolución recurrida, sin necesidad de tener que entrar en otras consideraciones, ya que dada su claridad no precisa de exégesis alguna.

III.- En segundo lugar se alega por la parte apelante, como primer motivo de recurso respecto del fondo de la sentencia de la instancia, en base al cual se formula la pretensión de su revocación, que, a su entender, la resolución apelada infringe la normativa referida a las servidumbres eléctricas de paso y vuelo contenidas en la ley 54/97, en el RD 1955/2000, en el Código Civil y no respeta los pactos alcanzados entre las partes, inaplicando la jurisprudencia existente al respecto.

Siguiendo el hilo conductor desarrollado en el motivo de recurso, debemos de señalar que, en efecto, declarada la utilidad pública de la construcción de un parque eólico denominado Padornelo en término de Lubián (Zamora), se formaliza con fecha 15 de enero de 2003 el acta previa de ocupación que preveía el art. 52.3 de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, de las fincas identificadas en el catastro con los números 244 del polígono 10 y 600 del polígono 11, quedando afectadas las mismas por expropiación en pleno dominio 36.150 metros cuadrados que se segregaran de la finca 244 y 72.000 metros cuadrados que se segregaran de la finca 600 según plano incorporado a dicha acta; añadiendo que al camino fijado en el plano se accederá por el camino ya existente desde donde entronca con la carretera N-525 más antigua, acta que fue suscrita por el representante de la Administración Sr. Casimiro , por el representante del Ayuntamiento Sr. Claudio , por el representante de la mercantil beneficiaria Sr. David y por la representante de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Padornelo Sra. Camila .

En dicha acta, como manifestaciones de las partes, expresamente se aceptan las demás condiciones acordadas en el contrato de fecha 15 de enero de 2003 y del convenio de 21 de febrero de 2000, por lo que sus respectivos contenidos constituyen un elemento integrador de dicha acta de ocupación previa, y que junto a lo precedentemente expuesto son los parámetros básicos a los que debemos a tenernos para resolver sobre la acción de deslinde actuada en la demanda rectora de esta litis.

Así, primeramente, nos referiremos al convenio de 21 de febrero de 2000, aportado por la parte demandada en el acto del juicio, por el que las partes ahora litigantes Ibereólica Padornelo S.A. y la Comunidad de Montes litigantes alcanzaron un acuerdo por el que se convino la específica colaboración entre las partes para la instalación de parques eólicos en los terrenos comunales, sobre los que se constituirá un derecho de superficie para la construcción y explotación del parque eólico, a cambio de un canon, que tendrá una duración de 25 años prorrogable por 25 años más, conviniendo igualmente ambas partes contratantes las causas de su resolución. Convenio que nunca fue elevado a escritura pública.

A este respecto debemos recordar que el derecho de superficie constituido entre las partes es un derecho real temporal por el que el titular del dominio otorga a otro (superficiario) la facultad o derecho de construir sobre el suelo, sobre el vuelo o en el subsuelo de de su propiedad edificaciones o construcciones, como en el presente caso son las obras precisas para la instalación de los aerogeneradores, de las que deviene propietario el que las hace, bajo ciertas y determinadas condiciones. Este derecho de superficie, aunque citado, no aparece regulado en nuestro Código Civil, aunque sea objeto de regulación antes en legislación hipotecaria ( Art. 16.1 Reglamento hipotecario ) y recientemente lo es en el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2.008 ( arts. 40 y 41 del RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio ) y en todo caso el derecho de superficie es un derecho real temporal y por ello, y por otros motivos, puede extinguirse por transcurso del plazo pactado e inscrito, por resolución bilateral voluntaria del título constitutivo, por abandono o renuncia del superficiario y por otras causas como son la consolidación o confusión subjetiva, el mutuo disenso, la expropiación forzosa, etc.

Es evidente, por lo actuado, que dicho convenio de colaboración [de 21 de febrero de 2000] nunca se llevó a cabo y que el derecho de superficie establecido en el mismo quedó de hecho extinguido al adquirir el dominio de las parcelas segregadas 200 del polígono 10 y 600 del polígono 11 la sociedad recurrente al haber obtenido la declaración de utilidad pública el proyecto de construcción del parque eólico proyectado y dar lugar a su expropiación forzosa a favor de dicha sociedad como beneficiaria.

La transmisión del dominio y la adquisición del mismo por Ibereólica, deja por tanto sin contenido la cláusula 10 pues la misma no puede tener otra interpretación que en cuanto se refirieran a las obras que en las mencionadas parcelas de la propiedad actora pudiera hacer la superficiaria, pero tal disposición carece de cualquier contenido cuando esta hace suyo el dominio, por lo que únicamente queda eficaz la previsión contenida en el acta de ocupación previa aceptada y suscrita por las partes de este juicio en el expresamente se recoge que al camino fijado en el plano se accederá por el camino ya existente desde donde entronca con la carretera N-525 más antigua .

Desde la propia acta de ocupación y plano adjuntada a la misma, nada se dice a este respecto en el contrato entre partes de fecha 15 de enero de 2003, se ha de resolver, y pudo resolverse sin traer a juicio la cuestión planteada, de cuales son los términos en que ha de hacerse el deslinde de las fincas y que se corresponden con lo fijado en el informe pericial aportado con la demanda emitido por el Ingeniero Técnico en Topografía Sr. Pelayo y plano que lo refleja, que fue ratificado en juicio y sometido a la contradicción de las partes. Es más, y por otra parte, de la afirmación allí recogida ( al camino fijado en el plano se accederá por el camino ya existente desde donde entronca con la carretera N-525 más antigua ), no establece, en absoluto, que tal camino fijado en el plano se tratara de un camino público [ recordemos que dicha acta de ocupación fue suscrita por el Alcalde del Ayuntamiento de Claudio a la sazón que no formuló ninguna objeción al respecto, y el cual, al declarar como testigo en la presente causa, como se recoge en la sentencia apelada, tampoco afirma que tal camino sea de dominio público en la actualidad, sino que debe ser público y que procurara que pase a ser propiedad del Ayuntamiento ], antes al contrario por su previsión documental es lógico considerar que carece de tal naturaleza, aunque nada se opone a que pueda tener tal consideración según reconoce la propia parte apelada ante las manifestaciones del testigo citado Sr. Claudio , y que pueda tratarse de una servidumbre de paso hasta el camino interior del parque eólico sobre la propiedad de los fundos que constituyen la Comunidad de montes en mano común. Del mismo modo es un axioma jurídico que la propiedad se presume libre y por tanto la constitución de una servidumbre podrá imponerse cuando se trate de una servidumbre legal, en los supuestos legalmente previstos por lo que en el presente caso necesita no solo de su declaración de utilidad pública sino de su constitución forzosa y pago del justiprecio, que, en caso de no acuerdo, deba de satisfacerse, o en el caso de que su constitución esté prevista en las leyes mediante resolución judicial, y siempre por el acuerdo de voluntades de las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

No obstante, nada procede resolver en esta causa sobre la extinción de las pretendidas servidumbres de vuelo sobre la finca de la Comunidad de Montes actora, por razón de las aspas de los aerogeneradores, ni nada procede en esta causa resolver sobre la pretendida accesión invertida sobre el suelo de las fincas colindantes respecto del cual se produce el sobrevuelo de tales aspas, al no ser objeto una y otra cuestión de esta litis.

En cuanto a la crítica que se hace a la sentencia de instancia por su elección del informe pericial aportado con la demanda y su seguimiento a los efectos de dictar la resolución recurrida, debemos señalar opera correctamente la Juzgadora "a quo" al acogerlo, no solo por lo precedentemente expuesto sino por que son lógicas y razonables las valoraciones que de las diferentes pericias explicita y, en ese sentido, debemos recordar que esta Sala tiene sentado en relación con la valoración que debe hacerse de la prueba pericial que la misma es de libre apreciación por el Juez, no tasada y valorable por el propio juzgador según las reglas de la sana crítica.

Concretamente, en relación con la valoración de la prueba pericial esta Sala tiene dicho:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial.

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 1/2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, por ser la prueba pericial de libre apreciación por el Juez, según su prudente criterio.

c) Que el proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, y sus apreciaciones, han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica, pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ("reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana"), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador de la instancia tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

La "sana crítica", en definitiva, sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 de la LECiv impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales. El juez es "perito de peritos" y es a él a quien corresponde valorar los informes que éstos, en caso de ser varios, le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otros en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, y, en esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS.22/jun/2007, 16/may/2008, 22/jul/2009, 19/abr/2010) tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita su revisión a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica.

Por todo lo que antecede, por los propios fundamentos de la sentencia recurrida, respetuosos con la doctrina jurisprudencial, correctamente aplicada al caso es por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida fracasando el recurso de apelación interpuesto, y ello sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al derecho de las partes litigantes, si les conviniere, para su ejercicio en la vía contenciosa que proceda.

IV.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida determina que se haga especial imposición de las causadas en esta alzada a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por razón de vencimiento objetivo y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada "Ibereólica Padornelo S.A." contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria , en los autos de juicio verbal nº 45/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, haciendo especial imposición de las costas causadas en este recurso a la susodicha apelante "Ibereólica Padornelo S.A."

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, salvo que el mismo presentara interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.