Sentencia CIVIL Nº 1377/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 467/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01377/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0008427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003313 /2018
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: JOSÉ MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
Recurrido: Urbano
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA
Abogado: HIPOLITO JOSE IGLESIAS FERNANDEZ
SENTENCIA nº 1377/2020
RECURSO APELACION 467/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3313/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 467/2019, en los que aparece como parte
apelante, la entidad BANCO DE SABADELL S.A., representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO
ALBORNOZ, asistida por el Abogado JOSÉ MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA, y como parte apelada, Urbano
, representado por el Procurador LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistido por el Abogado HIPOLITO JOSE
IGLESIAS FERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 10 de Diciembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Prado García, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, contra la entidad BANCO SABADELL SA: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 6 de marzo de 2006, relativa a los gastos a cargo del prestatario.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4ª de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes, en lo relativo a la comisión de apertura.

3.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine de los contratos, manteniendo el resto del contenido de los mismos.

4.- Se condena a la entidad demandada al pago de 779,79 euros, correspondientes a los gastos de Notaría, Gestoría y Registro, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

5.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1021,02 euros, correspondiente a la comisión de apertura, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de pago y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estimó la demanda formulada y declaró la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a comisión de apertura y gastos de formalización, condenando a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades satisfechas como gastos notariales, registrales y de gestión. El banco demandado formula recurso de apelación en el que cuestiona los pronunciamientos de la recurrida, defendiendo la validez de las cláusulas, así como, en caso de anulación, el deber de restituir las cantidades abonadas en su aplicación y la atribución del gasto que se hace en la sentencia.



SEGUNDO .- El banco reproduce en esta alzada la controversia sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que la parte prestataria tiene la condición de consumidora. Y no resulta dudoso que la misma debe reputarse abusiva por cuanto es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. Pese a la alegación del banco en tal sentido, no se probó en modo alguno la existencia de negociación individual de las cláusulas impugnadas.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre, 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero, declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.



TERCERO .- No obstante, la demandada sostiene la improcedencia de reintegrar las cantidades satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula impugnada, no siendo de aplicación el art. 1.303 CC por cuanto el banco no recibió los abonos que son objeto de reclamación, sino que son pagos hechos por el consumidor a terceros. Pero con ello obvia que la obligación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 radica en reestablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, de lo que se deriva como consecuencia la imposición a la prestamista del abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. Así las sentencias 147/2018 y 148/2018 señalan que, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Y en este sentido, la STS 725/2018, de 19 de diciembre, razona que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.



CUARTO .- A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.

Se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio se sigue respecto de los gastos de gestoría, dado que ha de entenderse que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. Lo expresado obliga acoger parcialmente el recurso en estos dos extremos.



QUINTO .- La resolución recurrida sostiene, siguiendo el criterio mantenido en el pasado por esta misma Sala, que la comisión de apertura no respondía a un gasto o servicio efectivamente prestado, ni tampoco, considerado como un gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo, se acreditaba la proporcionalidad de la cantidad fijada, con incidencia en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU.

No obstante lo señalado, es obligado seguir el criterio establecido por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de enero de dos mil diecinueve en la que se declara que la cláusula que contiene la expresada comisión no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso, ubicada en la cláusula cuarta, apartado primero, su redacción resulta clara y comprensible, lo que obliga a estimar el recurso presentado y desestimar la demanda en este apartado.



SEXTO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 LEC y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la procuradora Sra. García Bernardo Albornoz, en nombre y representación de Banco Sabadell, SA, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 3313/18, revocamos la citada sentencia en los siguientes apartados: 1º Se desestima la demanda en su petición referida a la cláusula relativa a la comisión de apertura; 2º Se reduce la cantidad que la recurrente ha de abonar a la demandante por gastos de formalización a la suma de cuatrocientos cincuenta y ocho euros con noventa céntimos de euro (458,90 €). Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, si bien no se hace imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.