Sentencia CIVIL Nº 1371/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 450/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01371/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006514
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002465 /2018
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: EDUARDO FUENTES BOYANO
Recurrido: Socorro , Braulio
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN, SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS, PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS
SENTENCIA nº 1371/2020
RECURSO APELACION 450/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2465/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 450/2019, en los que aparece como parte apelante, la
entidad BANCO DE SABADELL S.A., representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ,
asistida por el Abogado EDUARDO FUENTES BOYANO, y como parte apelada, Socorro y Braulio , representados
por la Procuradora SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistidos por el Abogado PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 2 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Susana Fernández Cobian, D.ª Socorro y D. Braulio , frente a la entidad BANCO SABADELL, S.A: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 4ª, en lo relativo a la comisión de apertura, y 5ª, relativa a gastos, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de enero de 2003, 27 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2013.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 3.901,74 euros, más los intereses legales que, en el caso de la comisión, se devengarán desde la fecha de su abono, y en el de los gastos, desde la reclamación extrajudicial y de no haber existido, desde la demanda, hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estima la demanda formulada y declara la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a comisión de apertura y a los gastos de formalización, condenando a la entidad bancaria a restituir la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de gastos notariales, registrales y de tasación del bien. El banco demandado formula recurso de apelación en el que cuestiona la distribución de los referidos gastos referidos a gastos notariales y tasación del bien.



SEGUNDO .- El banco reproduce en esta alzada la controversia sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que la parte prestataria tiene la condición de consumidora. Y no resulta dudoso que la misma debe reputarse abusiva por cuanto es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. En este caso no se probó en modo alguno la existencia de negociación individual de las cláusulas impugnadas y tampoco resulta cuestionable que se le imputan al prestatario la totalidad de los gastos, para lo que basta remitirse a la cláusula en cuestión.

A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario, no discutida en esta alzada, es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.

Se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento' El citado criterio lleva a estimar parcialmente el recurso presentado en este extremo.



TERCERO .- El criterio de esta Sección respecto de la repercusión de los gastos de tasación se recoge, entre otras, en las Sentencias de 428/19, de 17 de mayo y 421/19, de 15 de mayo, en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad.

Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. En consecuencia, debe acogerse el recurso parcialmente en este punto.



CUARTO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales causadas en el recurso, de acuerdo con el art.

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso formulado por la procuradora Sra. García Bernardo Albornoz, en nombre y representación de Banco de Sabadell, SA, contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 2465/2018, revocamos parcialmente la citada sentencia en el sentido de reducir la cantidad que la demandada debe restituir como consecuencia de la anulación de la cláusula de gastos de formalización a la suma de mil ciento sesenta y un euros con setenta y un céntimos de euro (1.161,71 €). Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en el recurso.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.