Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 409/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00137/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15030 42 1 2013 0002671
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001142 /2018
Recurrente: Constancio
Procurador: MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS
Abogado: MARIA VELO LOUZAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Crescencia
Procurador: , ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ
Abogado: , ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 137/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 409/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio núm. 1142/2018, seguido entre partes: Como APELANTE:DON
Constancio , representada por el Procurador Sra. PENAS FRANCOS; como APELADO:DOÑA Crescencia ,
representado por el Procurador Sra. GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 29 de abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Ana González Moro en nombre y representación de Doña Crescencia , contra Don Constancio representado por la Procuradora Doña Mar Penas, acordando la modificación de la Sentencia de Divorcio, en los siguientes términos: 1- Se establece la obligación de Don Constancio de abonar como pensión de alimentos la cantidad de 1800€, mensuales que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios acreditados.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Constancio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de mayo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 29 de abril de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda formulada por la representación procesal de doña Crescencia contra don Constancio , estableciendo la obligación del demandado de abonar como pensión de alimentos la cantidad de 1800 euros mensuales, que serán actualizados anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios; sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto los siguientes: 'Tercero.- En el presente procedimiento, nos encontramos con que, desde el año 2013, se han dictado varias sentencias, en relación con la pensión de alimentos.

En la última se acordó como pensión de alimentos la cantidad de 1300 euros, sentencia dictada hace menos de un año, en julio de 2018, sentencia, que ni el propio demandado cumple, ya que él mismo reconoce, que no es suficiente, y entrega a la hija mayor estudiante en Madrid 200 euros más, lo que implica que la cuantía de la pensión de alimentos se debe cifrar en 1.500 euros reales.

Partiendo de lo establecido en el párrafo anterior y a la vista de las actuaciones practicadas hay que considerar si se encuentra acreditado en los términos exigidos por el art. 217 de la LEC que regula la materia probatoria, la alteración alegada.

Debe indicarse, que pretendiéndose la modificación de la medida referente al importe cuantitativo de la prestación de alimentos fijada a favor de los hijos, ha de atenderse a lo establecido en el art. 147 del Código civil, por cuya virtud los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior (la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe), se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos, sin que deba olvidarse que, respecto de la prestación alimenticia, los parámetros que la orientan son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien o quienes han de recibirlos, así como que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores.

Teniendo en consideración que los medios económicos del alimentante, son mayores, tanto en la actualidad como en el momento de dictarse sentencia de divorcio, estando acreditado, no solo que tiene ingresos suficientes para pagar más, y así lo hace, sino que se permite el lujo, de no reclamar al arrendatario el alquiler de una nave que tiene, por lo que sí existen motivos para estimar la modificación.

La hija mayor tiene 18 años y el hijo menor tiene 16 años, ambos estudiando, y los gastos son los propios de unos menores de su edad, y más cuando el hijo menor se encuentra en bachillerato, cuyo coste es mayor, y posteriormente procederá a estudios universitarios. Por su parte, la demandada, que trabajaba en la empresa familiar del marido, como consecuencia del divorcio, se quedó sin trabajo, en el paro, y en la actualidad sí que se encuentra trabajando de forma temporal, pero, por un plazo de 6 meses, por lo que se debe estimar la demanda, entendiendo que no es proporcional la cantidad abonada con los ingresos, y se estima adecuada la cantidad, que inicialmente se fijó por este juzgado, de 1.800 euros'.

'Cuarto.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Constancio realizando las siguientes alegaciones: 1º) Sobre el fallo de la Sentencia.

Se apela la Sentencia por el importe concedido de pensión de alimentos a los hijos del matrimonio.

Se estima por la Juzgadora la modificación de medidas solicitada por la parte demandante y se eleva la pensión de alimentos a la cantidad de 1.800 euros.

Es la tercera vez que esto ocurre.

2º) Sobre la sentencia de divorcio, su apelación, la primera demanda de modificación de medidas, su apelación y la actual, y segunda, demanda de modificación de medidas.

Esto ya había sido así en el divorcio. La Juzgadora concedió la cantidad de 1.800 euros de pensión de alimentos a cargo de mi mandante y la Audiencia Provincial rebajó dicha cantidad a 1.000 euros, reconociendo que lo que ocurría con la pensión de 1.800 euros es que encubría una pensión compensatoria que no había sido solicitada.

Dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial obra en autos, aportada como documental por la contraparte, y hace un análisis de la situación económica existente en ese momento a la que expresamente nos remitimos para no incurrir en repeticiones y por economía procesal.

La actora interpuso en el año 2016 una demanda de modificación de medidas solicitando, de nuevo, 1.800 euros en concepto de pensión de alimentos para sus hijos. La Sentencia de instancia los concedió y recurrida en apelación por esta parte, al Audiencia, en Sentencia dictada en Julio de 2018 rebajó dicha cantidad a 1.300 euros.

La actora, en Octubre de 2018, es decir, tres meses después, vuelve a presentar demanda de modificación de medidas solicitando los 1.800 euros de siempre y la Juzgadora de instancia recalcando que, siempre tuvo razón (véase la frase de 'se estima adecuada la cantidad que, inicialmente se fijó por este juzgado, de 1.800 euros), vuelve a elevar la cantidad a los 1.800 euros.

Sentencia contra la que se interpone el presente recurso.

3º) Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sentencia aquí recurrida establece como fundamentación jurídica una serie de hechos que son absolutamente falsos.

Los fundamentos de derecho primero y segundo son dos genéricos que valen para cualquier sentencia pero que no dicen nada de este asunto concreto.

Es en el fundamento de derecho tercero es el único donde consta algo que tenga que ver con el asunto. Si bien, las conclusiones de la juzgadora son, como mínimo, erróneas.

-a) Convierte en ley el hecho de que el padre le dé a su hija mayor un cariño de 200 euros al mes para sus gastos.

Es completamente cierto que la niña estudia en Madrid y el padre le da 200 euros al mes para sus gastos propios (salir con sus amigas, comprar un capricho, etc.). Pues bien, a este 'cariño' que el padre le da voluntariamente a la hija y que puede ser de cantidad variable (nadie la obliga a que sea de 200 euros fijos), la juzgadora lo interpreta como que el padre entiende el mismo que los 1.300 euros fijados por la Audiencia no llegan y que por tanto la pensión es de 1.500 euros reales.

Es decir, pretende convertir en parte de la pensión ese dinerillo para gastos. Hecho este absurdo a todos los efectos.

-b) dice por otro lado que los medios económicos del alimentante son mayores lo cual es radicalmente4 falso (la Juzgadora obvia toda la documentación económica aportada por esta parte con la contestación a la demanda y en el plenario). La falsedad de esta afirmación se acreditará en la alegación Sexta de este escrito.

-c) Dice también que los niños tienen los gastos propios de su edad y que el hijo, que está en bachillerato, tiene un coste mayor y que cursará (prediciendo el futuro) estudios universitarios. Esto se discutirá en la alegación cuarta de este escrito.

-d) Dice que la actora que trabajó para el actor, como consecuencia del divorcio se quedó en el paro y que ahora tiene un trabajo temporal. Esto se discutirá en la alegación quinta de este escrito.

Estos son los motivos de los que habla. Por supuesto, no hace números ni justifica con nada sus afirmaciones pero, afirma con rotundidad, que ella cuando estableció 1.800 euros la primera vez (en el divorcio) tenía toda la razón.

Esto es lo que consta en la sentencia que aquí recurrimos.

4º.- Sobre las necesidades y gastos de los menores.

La Juzgadora sobre este particular establece que la hija mayor de edad cursa estudios universitarios en Madrid y el hijo menor de edad cursa el bachillerato. Y dice también, prediciendo el futuro, que posteriormente cursará estudios universitarios.

Pues bien, esto último no puede ser un motivo para elevar la pensión de alimentos porque ni siquiera es un hecho que exista a día de hoy. Y, de darse en un futuro, habrá de contemplarse a la luz de la situación económica que tengan todos cuando el hecho se produzca. Pero tenerlo en cuenta ahora, que todavía no existe, para elevar la pensión es un claro enriquecimiento injusto para la actora (que se va a quedar con el exceso de dinero mientras no se produzca el hecho de que pueda devengar más gasto).

La actora, respecto al hijo del matrimonio, dice en su demanda que tiene unos gastos de 302 euros mensuales pero, por supuesto, ha omitido que en ese cómputo se incluye la matrícula y que, concedida beca al hijo del matrimonio, se ha devuelto la cantidad de 1.600 euros (que se ha repartido en 800 euros para cada progenitor).

Es decir, 1.600/12 meses son 133,33 euros cada mes. Por tanto, el niño ya no tiene un gasto de 302 euros mes sino de 168,67 euros mensuales.

Y por lo que se refiere a Palmira , más de los mismo. La actora incluye en el cómputo de gastos mensuales la fianza de la residencia donde vive (que se paga una vez y se devuelve cuando te vas) y la matrícula, omitiendo que también tiene beca solicitada.

Es decir que lo único fijo es la mensualidad de la residencia y los gastos de traslado del trasporte para venir a casa en vacaciones porque el resto del año su sustento completo está asegurado con el pago de la mensualidad que se hace al colegio mayor donde vive.

Como dijo el padre, y reconoció la madre en el plenario, ambos hijos reciben mensualmente un dinero de los abuelos paternos. Entre los dos hijos reciben unos 6.000 euros al año de una 'paga' que los abuelos le dan de forma voluntaria a sus nietos.

Es decir, los hijos tienen dinero de sobre para gastos y la hija, en concreto, para pagarse el transporte de vuelta a casa cuando viene en vacaciones (cuesta unos 600 € al año y solo de los abuelos recibe 3.000 euros y ello sin tocar el dinero que, también para sus gastos, le da su padre).

Pues bien, los 1.300 euros que pagaba el padre, según última sentencia de la audiencia provincial, cubren y sobran para los gastos de sus hijos.

Es más, lo que en el fondo encubre es que la madre no paga nada. Pues bien, todavía no le llega y quiere más.

5º) Sobre los ingresos de la actora.

Este apartado, que la juzgadora omite completamente en la sentencia, es de fundamental importancia.

Resulta evidente que la madre pretende que sea el padre el que mantenga 100% a los hijos y ella pretende no poner un euro.

La actora presenta una demanda de modificación de medidas donde dice no cobrar nada pero resulta que en el plenario reconoce tener un sueldo de 1.800 euros mensuales.

Hecho este que nunca puso en conocimiento del juzgado en sus escritos.

Por otro lado, es evidente, aunque la juzgadora se negase a oír hablar de ello en el plenario, que la situación patrimonial de la actora es más que boyante.

La actora que en su demanda dice estar en desempleo y sin derecho a prestación o subsidio alguno, omite intencionadamente que, antes de presentar esta nueva demanda, vendió bienes por un importe que supera los 450.000 euros que han pasado a engrosar su patrimonio líquido y, además, firmó un contrato de compraventa futura por el cual en los próximos dos años recibirá 40.000 euros más.

Consta dicha documental aportada en autos.

Prueba evidente de que a la Sra. Crescencia no le va nada mal es que se ha comprado un vehículo Mercedes GLA 180 cuyo precio, en su versión más básica cuesta 31.400 euros y con equipamiento más de 40.000 euros.

Esto también consta acreditado documentalmente.

La actora, en el plenario, reconoce que tienen un salario de 1.800 euros mensuales que proceden de un trabajo para la administración pública. Nunca informó al Juzgado de tal situación de forma previa sino que se limitó a decirlo en el plenario pero, por supuesto, sin variar un ápice sus pretensiones.

Pero es que resulta que de los IRPF que aportó la actora como prueba en el plenario resultó, que cada año que pasaba sus ingresos iban subiendo. Véase que la retribución dineraria del año 2017 fue el doble que la de 2016 ( de esto tampoco dijo nada).

Es decir que desde el 2016 ha ido progresivamente ganando más y más, pero siempre viene a decir en sus demandas que no gana nada.

Es decir, existe en autos una prueba evidente, ignorada por la Juzgadora, de una mayor capacidad económica de la esposa.

En el fondo lo que se pretende, como ya lo había dicho la primera sentencia de la audiencia provincial (la que resolvió la apelación del divorcio) es una compensatoria encubierta.

6º.- Sobre la situación económica de mi mandante (modificación de su situación personal y económica).

Hay una diferencia sustancial e importante en su vida cual es el nuevo matrimonio del demandado así como el nacimiento, en NUM000 del año 2017 de una hija, Almudena . Menor que, lógicamente, está a su cargo y que supone un gasto adicional en la vida de mi mandante no existente en el momento de la presentación de la anterior demanda de medidas.

Consta en autos que la menor acude a una guardería cuyo gasto varió desde los 413 euros en una guardería anterior a los más de 215 euros que ahora abona mensualmente en una guardería de la Xunta.

A este incremento en el gasto hay que añadirle una importante merma en los ingresos. Consta en autos la documentación económica aportada por esta parte (sobre la que la juzgadora no dice palabra).

Consta en autos el extracto de su cuenta bancaria donde se ingresa su salario mensual con el que hace frente a la pensión alimenticia, gastos extraordinarios, gastos de su hija menor, gastos de su vivienda y a una cantidad ingente de impuestos. Consta en autos sus trimestrales de IVA (ya no tiene los arrendamientos que tenía) y constan sus datos fiscales.

Su situación económica es evidentemente peor que la que tenía cuando se dictó la sentencia anterior que impuso 1.300 euros de pensión y en la que se decía que ingresaba 100.000 euros anuales. Dinero que está acreditado no ingresa en la actualidad.

7º) Sobre el perjuicio que se está causando a mi mandante.

Mi mandante tiene una merma de ingresos de un 30% y la actora una subida de los suyos de más del 100%. Y aun así la sentencia es que se incrementa la pensión de alimentos de los hijos a 1.800 euros. Cantidad que no gastan. Por dios, solo hay que hacer cuentas. El sobrante se lo embolsa la madre.

Mi mandante está sufriendo un perjuicio evidente que ya sufrió y ahora vuelve a sufrir.

Mi mandante, ya dos veces, como resultado de la sentencia de divorcio y de la primera demanda de modificación de medidas, tiene que estar pagando 1.800 euros hasta que las sentencias de apelación revocan tales pronunciamientos.

Es decir, dado que las sentencias de familia son inmediatamente ejecutivas y que los alimentos son consumibles, mi mandante, a pesar de ser estimados sus recursos de apelación, durante el tiempo que media entre sentencias (instancia-apelación), está pagando unas cantidades que nunca recupera. Y esto lo sabe todo el mundo.

Esto es la tercera vez que ocurre. Sin prueba alguna que lo justifique y con una motivación incorrecta y deficiente, se impone a mi mandante, de nuevo, una carga económica que, aún en el caso de serle estimado este recurso, tiene que afrontar desde ya y sin posibilidad de recuperación.

Esta situación es sobradamente conocida por la adversa y se aprovecha de la misma. Y encima le sale gratis porque nunca le han impuesto las costas.

Es evidente su mala fe ya que en ningún momento comunicó al juzgado el aumento evidente de su patrimonio (unos 500.000 euros líquidos, como consecuencia de las ventas de lo obtenido en liquidación de gananciales, más un salario de 1.800 euros mensuales y un coche de alta gama de 35.000 euros).

Con esta situación patrimonial acreditada no se vive mal y, si encima consigues que otra persona mantenga en exclusiva y al 100% a tus hijos, pues todavía se vive mejor.

Y aun con todo esto solicita y solicita que se incremente la pensión de alimentos porque sabe que, como mínimo, gana una 'pasta' extra en el tiempo entre sentencias.

Lo único que pretende, con la anuencia de la juzgadora que se niega a cambiar de criterio con independencia de las pruebas obrantes en autos (como ya dijimos no se corta en decir que siempre tuvo razón), es 'exprimir' a mi mandante todo lo que pueda.

Todo lo expuesto, entendemos justifica la imposición de las costas procesales por mala fe.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Crescencia se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Cierto que, tal y como expone el recurrente, desde el procedimiento de divorcio, la situación de los hijos ha variado sustancialmente y en más de una ocasión, lo que ha justificado, tal y como se ha estimado siempre que esta parte lo ha pedido, una modificación de las medidas impuestas en la Sentencia de divorcio, y en concreto, de la pensión de alimentos.

Pues bien, como debería conocer la parte contraria, las demandas que pretenden modificar las medidas vigentes proceden cuando varíen las circunstancias, con absoluta independencia del tiempo que hubiese transcurrido desde la firmeza de la última Sentencia.

Dicho esto, por medio del presente escrito de oposición se pretenderá justificar la procedencia de la modificación adoptada y ello porque los gastos fijos de educación de los hijos se han quintuplicado desde que se interpuso la última demanda de modificación de medidas en el año 2016. Es más, durante la tramitación del recurso de apelación formulado por don Constancio en el año 2017, ya había variado sustancialmente la situación académica de la hija, si bien, la Sentencia de esta Audiencia Provincial, de 18 de julio de 2016, estima que 'no puede tenerse en cuenta a dichos efectos el aumento de los gastos de la hija Palmira al estudiar en la Universidad DIRECCION000 de Madrid, al no existir dichos gastos en la fecha de presentación de la demanda'.

Lo anterior, motiva la interposición de la modificación de medidas vigente, y en concreto el aumento de la pensión de alimentos ello porque los gastos de los hijos han aumentado notablemente, mientras que la situación económica de los progenitores es la misma, don Constancio posee una capacidad económica desahogada y doña Crescencia se encuentra en situación de desempleo.

2º) Sobre el aumento de las necesidades y gastos académicos de los hijos.

En la actualidad la hija mayor, Palmira , está estudiando en Madrid, en la Universidad DIRECCION000 , el primer curso del Grado de Ingeniería en organización Industrial, y durante el curso escolar (de septiembre a junio), asume unos gastos fijos mensuales que superan los 1.800 euros, entre matrícula, Residencia y gastos de traslado de A Coruña a Madrid. A la cantidad señalada han de adicionarse los gastos propios de una joven que depende económicamente de sus padres, tales como alimentación, ropa, material didáctico u ocio.

Por otro lado, el hijo menor Artemio , ha cursado 1º de bachillerato en el colegio DIRECCION001 de A Coruña, cuyo coste mensual asciende a 311 euros, frente a los 44,16 euros que debían asumir sus progenitores el curso anterior. En cuanto a la beca que de adverso se dice ha percibido el hijo menor, tal y como ha quedado acreditado, se ha entregado la mitad del dinero al padre. Además, el hijo menor como es lo propio, va a clases de inglés, al gimnasio y a actividades extraescolares, y como cualquier joven de su edad compra ropa e incurre en gastos de ocio. Es decir, restando el 50% de la beca percibida, los gastos mensuales del hijo en enseñanza, ascienden durante el curso escolar a 290 euros.

Ni que decir tiene que las liberalidades que los abuelos puedan entregar a sus nietos durante el año, en ningún caso pueden computarse para establecer una u otra pensión de alimentos. Además, el recurrente no ha podido acreditar, porque resulta incierto que tal cantidad alcance, ni mucho menos ronde los 6000 euros anuales.

En la vista del juicio oral, a preguntas de la letrada de doña Crescencia , el recurrente reconoce el incremento de los gastos de sus hijos desde hace dos años hasta la actualidad (min 10:07), y concretamente en el minuto 12:24, refiere: 'soy consciente que mis hijos son mayores, tienen más gastos que antes y tengo que aportar más, como estoy haciendo'. Y continúa: 'de hecho ya lo estoy haciendo directamente a mi hija, no hace falta que nadie me lo pida'.

Por ende, parece lógico que, habiéndose establecido una pensión de alimentos de 1.300 euros cuando los gastos mensuales de los hijos alcanzaban una quinta parte de los actuales, la pensión de alimentos se incremente en atención a tal variación.

3º) Sobre los medios económicos de doña Crescencia .

Evidentemente, cuando la actora presenta la demanda de modificación de medidas dice no cobrar nada, porque efectivamente no percibía ningún ingreso. No obstante, en diciembre de 2018 accede a un puesto de interina por acumulación de tareas en el Centro de Día de Menores de DIRECCION002 , por un período de 6 meses.

Si bien, doña Crescencia debía desplazarse diariamente a DIRECCION002 , cuyos gastos solo de transporte, tal y como ha quedado sobradamente acreditado, superaban los 350 euros mensuales, por lo que los ingresos netos de la actora poco o nada tienen que ver con los 1.800 euros que refiere el recurrente.

Tal y como se ha mencionado, el trabajo era temporal, finalizando el contrato el 29 de mayo de 2019, y, al amparo de lo establecido en el artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aporta el cese de doña Crescencia (Doc. 1-Cese).

Respeto a la venta de bienes por importe de 450.000 euros, obvia el recurrente que la misma deriva dela liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que don Constancio , ha engrosado su patrimonio en al menos, otros 450.000 euros.

Además, tal y como ha reiterado esta Audiencia en estos mismos autos, las cantidades que ha percibido doña Crescencia en la liquidación de la sociedad de gananciales carecen de trascendencia para determinar si procede o no el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia, por cuanto la misma cantidad y bienes ha recibido don Constancio en dicha liquidación.

Como es sabido, la pensión de alimentos no recae al 50% sobre ambos progenitores, sino que su aportación se realiza en función de los ingresos de cada uno, y dado que doña Crescencia se encuentra en situación de desempleo, sin percibir ningún tipo de ingreso y destinando sus ahorros a la manutención de sus hijos, parece lógico que sea el progenitor que posee una buena posición económica quien realice un mayor aporte, tal y como ha estimado la juzgadora de primera instancia.

4º) Respecto a la situación económica de don Constancio .

Tal y como señala la Sentencia de instancia, los medios económicos del alimentante son mayores que los que presentaba en el pasado, y ello se desprende de varios extremos, en primer lugar porque don Constancio abona una doble pensión a su hija, y en sede judicial, minuto 12:24, reconoce que no se trata de un capricho, sino que lo hace porque es conocedor 'de que su hija lo necesita'.

En segundo lugar, y a diferencia de esta parte, el demandado no aportó a autos la Declaración de la Renta de los años 2017 y 2018, siendo este el único documento que permitiría demostrar cuál es su verdadera situación económica. Además, el recurrente es autónomo, se encarga de dirigir y gestionar sus negocios, por lo que posee la capacidad para acreditar debidamente el desenvolvimiento económico de sus empresas, extremos que no ha acreditado, de lo que se presume sin género de dudas, un mayor patrimonio que el alegado hasta el momento.

De la declaración de don Constancio en sede judicial se evidencia que no incurre en ningún otro gasto en concepto de préstamos, ni alquiler, ni hipoteca, por lo que su nómina de 4.126 euros netos mensuales, más los ingresos por rentas, se destinan íntegramente a engrosar su patrimonio, pues tal y como ha reconocido en sede judicial, todos los gastos de la vida diaria los asume su actual pareja, minuto 11:39.

Además don Constancio reconoce que tiene participaciones en diferentes sociedades, cuyo reporte económico se desconoce.

El ahora recurrente reconoció en el plenario que actualmente dejó de percibir la renta derivada de una nave de su propiedad por importe de 2.040 euros, pues ha condonado al arrendatario el pago del alquiler durante un año. Concretamente afirma (min 10:18:25) que: 'hemos acordado con el inquilino no cobrarle porque la situación no, es un acuerdo que hemos con él, permitirle estar un año sin pagar'. Es decir, don Constancio perdona el pago de la renta al arrendatario durante un año, por importe de 24.480 euros, pero discute, incluso en esta segunda instancia, un incremento de la pensión de alimentos en 500 euros.

Otro signo externo de la más que desahogada situación económica del recurrente, y que resulta ejemplificante de su verdadera capacidad económica, es que de los movimientos bancarios que aporta con la contestación a la demanda como documento nº 12, se evidencia que, o bien el demandado es titular de otras cuentas bancarias, que por algún motivo no tiene interés en que se conozcan, o difícilmente se puede creer que no asuma ningún tipo de gasto de comida, ropa, ocio y gastos diarios, o que tampoco realice disposiciones en efectivo. Es decir, don Constancio opera con dinero que, por decirlo de algún modo, no tributa en el mercado ordinario.

Si verdaderamente el recurrente quisiese que tanto esta parte como el Juzgador y ahora el Tribunal al que se dirige el recurso conociese su situación económica real, habría aportado las declaraciones de la renta, que no entrega con la única intención de ocultar su patrimonio real.

En cuanto a la nueva situación familiar de don Constancio , no consta ni que el recurrente abone la guardería de su hija, ni que asuma ni un solo gasto de la misma, pues el justificante bancario de pago de la Escuela Infantil de DIRECCION003 consta abonado por doña Tarsila , y del extracto bancario aportado como documentos nº 12 de la contestación a la demanda, tampoco consta ni un solo justificante de pago de ropa para la menor, o de compras en grandes almacenes, disposiciones bancarias, compras en farmacia, ni ningún otro gasto habitual de una menor de un año de edad. Es más, respecto a los gastos de la vida diaria y de su hija menor, en el acto del juicio oral, don Constancio (min. 11:39) reconoce lo siguiente 'ahora tengo otra unidad familiar, que también tiene un aporte económico y esta otra parte es la que soporta todos esos gastos'.

5º) Sobre la procedencia de la modificación adoptada.

Mal que le pese a la parte contraria, la modificación de medidas acordada es procedente y necesaria, pues los gastos de los hijos se han quintuplicado, mientras que la capacidad económica del padre es la misma que en los últimos años. Además, doña Crescencia se encuentra en paro y, a diferencia de lo que cree el recurrente, su intención es trabajar, tal y como ha hecho durante toda su vida, para lo que se prepara con rigor y firmeza cada día.

Por ello, esta parte no va a desaprovechar la ocasión para hacer mención a la falta de delicadeza y buen gusto, con la que se formula un recurso inapropiado, innecesario y que tan solo demuestra la mala sangre de quien, pudiendo económicamente, conociendo las necesidades de sus hijos y el incremento de sus gastos, discute hasta la saciedad el incremento de la pensión de alimentos que, sin género de dudas, no le afectará ni un ápice en su nivel de vida, que como se ha tratado de explicar, poco o nada tiene que ver con lo que pretende mostrar.

En conclusión, el recurso formulado se centra en desprestigiar a mi mandante, en lugar de centrarse en lo verdaderamente importante, como es lo siguiente: -1) Los gastos formativos de los hijos se han quintuplicado desde la última Sentencia de modificación de medidas, de los 350 euros mensuales del año 2016 hasta los 2.100 euros actuales.

-2) Además de los gastos fijos señalados, los hijos desayunan, comen, cenan, acuden a actividades extraescolares, se compran ropa y también calzado y, como cualquier joven, también requieren de dinero para gastos propios y ocio.

-3) Dª. Crescencia , tras prestar servicios durante un período de seis meses, se encuentra de nuevo en situación de desempleo.

-4) De la declaración de la renta de los años 2016 y 2017 de doña Crescencia , que sí ha aportado al procedimiento, porque nada tiene que ocultar, se evidencian unos ingresos de rendimientos de 3.230,82 euros y 5.882.95 euros, respectivamente.

-5) D. Constancio continúa percibiendo al menos los mismos ingresos que en los últimos años, tal y como ha declarado. Además condona el alquiler a su arrendatario por importe de 2.040 euros mensuales durante un año, pero discute el incremento de la pensión de alimentos en 500 euros mensuales.

-6) D. Constancio viene entregando 200 euros mensuales a su hija, porque refiere textualmente 'que sabe que lo necesita'.

-7) D. Constancio se ha cuidado, durante todo el procedimiento, de no aportar documentación tributaria que demuestre la realidad fiel de su patrimonio.

-8) De los extractos bancarios aportados con la contestación a la demanda, se evidencia que don Constancio no asume ningún tipo de gasto diario, ni suyo ni de su hija menor, y reconoce que es su actual pareja quien los afronta.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se realizan las siguientes alegaciones, solicitando la confirmación de la Sentencia: -1) La cuantía económica se ha fijado acorde con las necesidades de los hijos; de ahí que la hija mayor que está estudiando en Madrid tiene un aserie de necesidades y de gastos a pesar de la beca que le fue concedida que necesita hacer frente a los mismos.

-2) En el mismo sentido el hijo que está en bachillerato a pesar de la beca, mantiene una serie de gastos vitales a los que el progenitor no custodio viene obligado a pagarlos y según sus ingresos puede hacer frente a los mismos.

-3) El hecho de que la madre de los menores tenga en la actualidad ingresos no determina que el progenitor no custodio no tenga que hacer frente a los gastos básicos de estudio y alimenticios de los hijos.



SEGUNDO-I.- Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016, 7 de noviembre de 2017 y 6 de septiembre de 2018, entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio. Por ello, no cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

II.- En sentencia de esta Tribunal nº 243/2018, de fecha 18 de julio de 2018, recaída en el rollo de apelación 568/2017, se acordó en su parte dispositiva revocar la Sentencia de instancia, en el único sentido de que la pensión de alimentos que tiene que abonar don Constancio para sus dos hijos será de 1.300 euros mensuales.

En el número III del fundamento de derecho segundo de dicha resolución se hizo constar lo siguiente: 'para resolver la cuestión litigiosa tenemos que comprobar si desde la fecha de la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 2 de diciembre de 2014, y hasta la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, 24 de mayo de 2016, se ha producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos.

Por lo tanto no puede tenerse en cuenta a dichos efectos el aumento de los gastos de la hija Palmira al estudiar en la Universidad DIRECCION000 de Madrid, al no existir dichos gastos en la fecha de presentación de la demanda. Tampoco pueden tenerse en cuenta para determinar si se ha producido una modificación de las circunstancias, una serie de gastos relacionados en la demanda -gas natural, comunidad propietarios- que no forman parte de la pensión alimenticia de los hijos y que además ya existían en la fecha en que se fijó la pensión alimenticia en 1000 euros, ni otros gastos como baloncesto, clase de inglés, cobro del agua etc., toda vez no se ha acreditado que sean gastos nuevos, y que no se originaban en la fecha de la sentencia de divorcio, recaída en apelación.

Por otra parte carece de transcendencia para determinar si procede o no el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos, que Doña Crescencia haya percibido una cantidad importante de dinero y bienes en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, por cuanto lo mismo ha recibido D. Constancio en dicha liquidación.

Es cierto que desde la fecha de la sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2014 han aumentado los gastos del colegio de los hijos del matrimonio, pero no es menos cierto que dichos aumentos, en una pequeña cantidad mensual, que además lo es únicamente durante el curso escolar, no sea suficiente para considerar que se ha producido un incremento sustancial de los gastos de los hijos que aconseja el incremento de la pensión de alimentos.

Este tribunal estima que la única modificación de las circunstancias que se ha producido en el tiempo transcurrido desde la fecha de la sentencia de divorcio, que fijó la cuantía de la pensión alimenticia, hasta la fecha de la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, es la referente a los ingresos de Doña Crescencia . Así recibía en aquélla época, tal y como se hizo constar en la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 2 de diciembre de 2014, unos ingresos mínimos mensuales de 2.200 euros, mientras que en la actualidad percibe únicamente una ayuda familiar de 426 euros.

Si la sentencia de 2 de diciembre de 2014, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, se tuvo en cuenta, para fijar la pensión alimenticia de los dos hijos en 1000 euros, que la madre podía contribuir a su alimentación con la suma de 300 euros, y si en la actualidad Doña Crescencia no puede contribuir con cantidad alguna a dicha pensión alimenticia, entendemos que resulta procedente aumentar los 300 euros a los 1000 euros que se habían acordado en aquella resolución.

Por los motivos expuestos procede la estimación parcial del recurso de apelación, fijando como pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 1300 euros mensuales.' Por lo tanto, para decidir si resulta procedente o no el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia, bien en la proporción que estableció la Juzgadora de instancia de 1.800 euros mensuales, bien en cualquier otra cantidad superior a la fijada por la Sentencia referida con anterioridad, de 1.300 euros, tendremos que tener en cuenta si se ha producido o no una modificación sustancial de las circunstancias en el período de tiempo transcurrido desde la fecha de aquella sentencia -o más bien desde la fecha de presentación de la demanda, 24 de mayo de 2016 en la que recayó dicha resolución en grado de apelación puesto que fue el término final que se tuvo en cuenta en nuestra sentencia de 18 de julio de 2018 para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia-.

Y tenemos que decir que los gastos de la hija común Palmira se han incrementado en una gran cuantía, al encontrarse con anterioridad cursando estudios de bachillerato en el Colegio DIRECCION001 de A Coruña, y en la actualidad cursando estudios universitarios en la Universidad DIRECCION000 de Madrid; gastos que según la demandante ascienden a la cantidad anual -incluida matrícula, mensualidades y viajes de ida y vuelta de Madrid a A Coruña- de 18.659,30 €, 1.554,94 € mensuales, de los cuales el padre demandado reconoce en la cantidad de 1.416 € o 1.290 € ( para el supuesto de devolución del importe de la matrícula, devolución que no está acreditada). Por otra parte, el demandado admite los gastos de su hijo Artemio de 302 euros mensuales, , muy poco superiores a los que tenía con anterioridad; si bien, se ha acreditado que se le han devuelto los gastos de matrícula de 1.600 €, repartiéndoselo los progenitores al 50%, por lo que dicho gasto no puede ser computado, siendo, por lo tanto, los gastos de estudios de dicho menor no superior a 200 €.

Si tenemos en cuenta que dichos gastos fijos, ascendentes a 1.700 €, habría que añadir los gastos de los dos hijos para asuntos propios como ropa, aseo y ocio, hay que llegar a la conclusión de que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias existentes que conllevan que se considere necesario el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia; debiendo puntualizarse además que don Constancio viene a reconocer de manera clara y terminante, que las necesidades económicas de su hija han aumentado cuando, aun cuando sea de forma voluntaria, y según se reconoce en la contestación a la demanda, le ingresa a su hija la cantidad mensual de 200 € para sus gastos personales de ropa y ocio. Y quedando para resolver cuál es la cuantía que se considera adecuada a la vista de la referida alteración sustancial de los gastos de los hijos, fundamentalmente de Palmira .

III.- Tal y como dijimos en Auto nº 83/2015, de fecha 25 de junio de 2015, recaída en el Rollo de apelación 474/2014, siendo ponente don Julio Tasende Calvo: 'Sabido es que la obligación de alimentos, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). No obstante, la jurisprudencia ya mencionada ha precisado que las normas relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, son aplicables a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, debidos como consecuencia de la patria potestad, sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993, 16 julio 2002 y 24 octubre 2008). De ello se deriva que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad resulta en principio incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reproche que merezca su falta de atención por lo que, ante una situación de dificultad económica, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( SS TS 16 diciembre 2014 y 12 febrero 2015). ' Y si bien es cierto que existen una serie de factores o de hechos que no pueden tenerse en consideración para fijar el importe de la pensión de alimentos, como puede ser la cantidad de dinero recibida por doña Crescencia en la liquidación de la sociedad de gananciales -por cuanto don Constancio ha recibido la misma cantidad- el dinero que los abuelos les dan mensualmente a sus nietos, hijos de los litigantes- cuando ni siquiera se alegó en la contestación a la demanda- o el nacimiento de un nuevo hijo- si no se acredita que dicho hecho le impide abonar la pensión alimenticia de los otros hijos-; como también es cierto que no puede ser determinante la alegada disminución de ingresos del demandado apelante, puesto que la prueba practicada no acredita, ni mucho menos, que sus ingresos sean inferiores a los que se tuvieron en cuenta en la Sentencia de este Tribunal de fecha 18 de julio de 2018. No es menos cierto que, sin embargo, el criterio empleado por la resolución impugnada para fijar el importe de la pensión, de atender exclusivamente a la situación económica del progenitor no custodio, sin considerar los recursos de la madre, resulta erróneo y vulnerador de las normas referidas con anterioridad, que establecen un claro principio de proporcionalidad entre los dos progenitores obligados al pago de los alimentos en función de su caudal respectivo.

Y lo estimamos así, por cuanto, por una parte, a pesar de que, tal y como se ha acreditado, doña Crescencia accedió a un puesto de interina en el Centro de día de Menores de DIRECCION002 , por un período de 6 meses, no lo comunicó en ningún momento al Juzgado, por lo que no se puede afirmar que en la actualidad, y aun cuando haya expirado aquel contrato, dicha persona no vuelve a estar trabajando, y por otra parte, por cuanto, en cualquier caso, hay que decir que doña Crescencia se ha incorporado al mercado laboral, con posibilidades claras de trabajar, por lo que puede cooperar a la alimentación de sus hijos, aun cuando sea en cantidad sensiblemente inferior de la abonada por el padre, pero lo que no puede pretender es que su obligación de prestar alimentos derive inexistente; habiendo cambiado las circunstancias existentes con anterioridad en que percibía una ayuda familiar de 426 €.

Por los motivos expuestos estimamos que la pensión de alimentos fijada por la Sentencia de instancia debe reducirse a la cantidad de 1500 euros mensuales.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada. ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Constancio , contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en MMC 1142/2018, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la cuantía de la pensión alimenticia será de 1.500 euros mensuales; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.