Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 183/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 183/2014- E

Procedimiento ordinario Nº 163/2011

Juzgado Primera Instancia 11 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 137/15

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 11 Barcelona, a instancia de LA PRODUCTORA D'INMOBLES, S.L. ( ICACE URBANA, S.L.) contra BANCO DE SANTANDER, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora LA PRODUCTORA D'INMOBLES, S.L. ( ICACE URBANA, S.L.) contra la sentencia dictada en los mismos el dia 18/11/2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la entidad mercantil ICACE URBANA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luís Aguado Baños, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por , debo absolver como absuelvo a dicha entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra en demanda. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora LA PRODUCTORA D'INMOBLES, S.L. ( ICACE URBANA, S.L.), mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de LA PRODUCTORA D'INMOBLES S.L. (antes ICACE URBANA S.L.) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelonaen autos de juicio ordinario nº163/2011.

La actora interpuso demanda contra BANCO SANTANDER S.A. (BS) solicitando la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las litigantes en fecha 7 de agosto de 2008, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas a favor de la entidad bancaria y condenándola a ésta a pagar la cantidad de 379.484,58 €. Fundamentó sus pretensiones en la actuación dolosa de Banco Santander toda vez que condicionó el otorgamiento del préstamo hipotecario solicitado por Icace a la firma de un seguro de cobertura ante la subida de los tipos de interés que luego resultó ser una permuta financiera o swap. Asimismo la entidad bancaria era plenamente consciente de la inminente bajada de los tipos de interés actuando sólo en beneficio propio y no en el del cliente. Y, por último, no informó previamente de las características y riesgos del swap, incumpliendo las obligaciones que exige la LMV, así como tampoco del coste de su cancelación anticipada.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de Icace alegando que dicha empresa era plenamente consciente de que suscribía una permuta financiera, pues su legal representante negoció directamente el contrato con BS, asesorado además de su director financiero; que ambos conocían las características y riesgos de dicha operación financiera, dada su dilatada experiencia como empresarios y, por tanto, acostumbrados a negociar con bancos; que proporcionó a la actora toda la información necesaria en relación al funcionamiento del producto, previéndose distintos escenarios; ICACE pagó durante año y medio las liquidaciones negativas provocadas por la bajada de los tipos de interés; y por último, añade que, dependiendo el coste de la cancelación anticipada del valor de mercado, no puede conocerse su importe previamente con exactitud.

La sentencia desestima la demanda y concluye que no existió dolo ni error vicio, pues la actora, además de tener relativos conocimientos financieros recibió información suficiente. Además, la infracción de las normas bancarias relativas a dicha información no conllevan por si misma la nulidad de la permuta financiera.

La recurrente alega como motivo de oposición el error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de dolo imputable a la demandada, a la realidad del error como vicio del consentimiento durante la contratación, y a la infracción de la normativa bancaria reguladora de los deberes de información, incluyendo la cláusula de costes de cancelación anticipada. Asimismo impugna la condena al pago de las costas procesales pues estima que existen dudas de hecho y de derecho que justificarían su no imposición.

La parte contraria solicita la desestimación del recurso,que impugna en base a las alegaciones que ya efectuó al contestar la demanda.

SEGUNDO.-Antes de examinar y resolver los motivos de apelación expuestos por la recurrente, procede establecer los presupuestos fácticos esenciales del conflicto:

1º- en escritura pública de 7 de agosto de 2008(f. 89 ss) la actora, sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y administrada por el Sr. Florian , con el fin de construir un edificio plurifamiliar en una finca de su propiedad, concertó con BSun préstamo hipotecario con garantía sobre la misma por importe de 7.500.000 y plazo de amortización de 12 años. En el momento de la firma, BS entregó al prestatario 1.500.000 euros, pactándose que la entrega del resto del capital se iría efectuando previa entrega de las certificaciones de obra y demás documentación pertinente, y el último millón de euros a la transmisión de las fincas hipotecadas.

2º- en la misma fecha las litigantes firmaron un 'contrato marco de operaciones financieras' (f. 144 ss), que preveía entre otras modalidades negociales la firma de permutas financieras de tipos de interés, y asimismo una confirmación de permuta financiera de tipos de interés en la modalidad 'swap tipo fijo' sobre un importe nominal de 7.500.000 euros y tres años de duración, fijándose como tipo fijo 5,01% a pagar trimestralmente. Como anexo a éste último se adjunta un documento suscrito por el Sr. Florian en el que se especifican tres escenarios posibles sobre el 'funcionamiento del producto swap tipo fijo': Euribor 3M menor, igual o mayor al tipo pactado, resultando una liquidación negativa, neutral o positiva para el cliente, respectivamente (f. 158). Desde el principio las liquidaciones fueron negativas para la actora, y después de dirigir varias reclamaciones a BS (doc. 5 a 10), la actora promovió la presente acción judicial.

TERCERO.-La sentencia recurrida desestima, en primer lugar, la existencia de dolo en relación al contrato de permuta financiera. La recurrente insiste en señalar que, siendo BS una de las entidades bancarias más sólidas y con personal especializado, conocía la posible bajada de los tipos de interés, pese a lo que 'colocó' deslealmente a ICACE un producto que ésta no necesitaba para cubrirse ante las repercusiones de dicha bajada. Además destaca que se condicionó en todo momento la concesión del préstamo hipotecario a la suscripción del swap, y como aquél estaba configurado por tramos, se vio obligada a firmar éste para liberar los siguientes tramos y evitar la paralización de la obra financiada.

La STS de 5 de septiembre de 2012 resume la doctrina dictada acerca del dolo como vicio del consentimiento en los siguientes términos:'El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo ( art. 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 CC ). Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra (las 'palabras o maquinaciones insidiosas' a que se refiere el art. 1269) y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad (induciéndola 'a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo art. 1269).......... En todo caso, exige el art. 1270 CC que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración.........Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega'.

Acerca de la ocultación maliciosa como constitutiva de dolo, la sentencia de 28 de septiembre de 2011 ha señalado:'En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'.

Especialmente relevantes resultan los interrogatorios del legal representante de la actora, Sr. Florian , y del testigo Sr. Sergio , contablela misma y no Director Financiero como alega BS, pues como declara en juicio sólo es diplomado en Empresariales. Ambos intervinieron en las negociaciones con el banco, y el Sr. Florian reconoce en varias ocasiones durante su declaración (CD 2/3)que sabía que la firma del swap 'era un mal negocio', una 'mala operación' pues era consciente de que bajarían los tipos de interés y que, por tanto, tendría que pagar, 'todo el mundo le desaconsejó que firmara' y 'todos los índices daban que los tipos de interés bajarían, y si eso sucedía él perdía'. De todas estas declaraciones resulta que el Sr. Florian conocía antes de la firma del swap que los tipos de interés bajarían, por lo que esa falta de información por parte de BS no es determinante para apreciar una conducta dolosa que le sea imputable.

Por otro lado, la 'imposición' alegada por la recurrente de la firma del swap como condición a la concesión del préstamo hipotecario, no puede considerarse, como exige la jurisprudencia, como inducción al error por 'maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo', al no quedar probadas inequívocamente tales actividades sin que basten meras conjeturas o indicios. En el caso de autos, el préstamo se firmó en primer lugar, y tras marchar el Notario y en su mismo despacho, el Sr. Florian , tras la lectura del contrato de permuta financiera, lo firmó. Y si bien declara que 'tuvo dudas y que lo hizo con reservas', que le causó extrañeza que el nominal del swap fueran 7,5 millones de euros y por un plazo de tres años cuando sólo se le había entregado 1,5 millón de euros y el préstamo se pactó por 12 años,lo cierto es que, por mucho que insista en que el BS le dijo que era un 'seguro', el Sr. Florian reconoce en varias ocasiones que 'entendía lo que leía', que conocía el producto, y era consciente de que era una mala operación, por lo que si se sintió 'obligado a firmarlo', bien pudo negarse, ya que el préstamo se firmó previamente, y el temor de que BS no cumpliera con sus obligacionesno es suficiente para apreciar un vicio en el consentimiento o coacción o maquinación fraudulenta imputable al Banco de Santander, cuando el cumplimiento de las obligaciones puede exigirse judicialmente (como así ha ocurrido según resulta de la sentencia dictada por el juzgado nº 47 de Barcelona en la que se condenó a BS a la cláusula primera del contrato de préstamo, f. 968 ss).

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta suntservanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. En definitiva,no ha sido practicada ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que por la entidad de crédito, o sus empleados, se desplegara cualquier mecanismo engañoso captatorio de la voluntad de la otra parte contratante.

CUARTO.-Ahora bien, no fue solo dolo lo que alegó la actora como vicio del consentimiento, sinotambién el errory asimismo la infracción de la normativa bancaria reguladora de los deberes de información. Concreta la recurrente en esta alzada que el Sr. Florian conoció el funcionamiento del swap con posterioridad a su firma y a raíz de las liquidaciones negativas. Insiste que no era experto en este tipo de operaciones, y que BS sólo le informó de las bondades del producto pero no de los perjuicios que podía suponer para la empresa, sin darle documentación explicativa alguna y sin que se le realizara el test Mifid de forma completa. Por último añade que tampoco se le informó del coste elevadísimo de la cancelación del swap.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:

1- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

3- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia (por todas la STS de 25 de noviembre de 2012 ) exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266 CC , porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En la muy reciente sentencia nº 769/2014, Pleno, de 12 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ha declarado que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera, como declaró la STS de 20 enero 2014 , doctrina que recogen sentencias posteriores. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio- error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha quedado acreditado en la instancia y se confirma en esta alzada que el Sr. Florian conocia en anterioridad a la firma las características del swap y sus riesgos. Es cierto que el test de idoneidad y de conveniencia que aportó BS en periodo de prueba (f. 869 a 873) ni están completos ni constan firmados por el Sr. Florian , pero: 1)- en el Anexo del contrato de permuta financiera suscrito por la recurrente (que siempre se califica como 'swap a tipo fijo', f. 155) aparecen claramente representados los escenarios posibles en función del comportamiento del Euribor 3M, con la posibilidad de liquidaciones negativas para el cliente, en un recuadro destacado y en su mayor parte en negrita (f. 158); 2)- el doc. 10 de la contestación a la demanda (f. 441 ss), consistente en un mail de fecha 29 julio 2008 remitido por la Sra. Apolonia (BS) Don. Sergio ,se informa a ICACE de los precios orientativos de varios posibles swaps, al que el Sergio responde solicitando información de un swap 'sin barrera'. Dicha información se remite por mail al día siguiente, y en ella se incluyen varias opciones de swaps (a 3, 5 y 10 años, y de tipo fijo y tipos variables), con ejemplos de escenarios en cada uno de ellos; 3)- como se ha expuesto anteriormente, las explicaciones que el Sr. Florian en el acto del juicio no dejan lugar a dudas que conocía perfectamente los riesgos del producto financiero (CD 3 min 14 y 20, por ejemplo), y sabía que los tipos de interés iban a bajar y que cuando ello sucediera debería pagar al Banco. Reconoce también que leyó el contrato de permuta financiera y que lo entendió, y que si bien no estaba de acuerdo, lo acabó firmando; y 4)- en cuanto a la cláusula de cancelación anticipada del swap, si bien es cierto que resulta imposible conocer no tanto el coste exacto de la cancelación, que en buena lógica dependerá del momento en que se ejercite esa prerrogativa, sino las bases para su cálculo, sin embargo se trata de una cláusula accesoria del contrato de permuta financiera, y además en la demanda no se solicita específicamente su declaración de nulidad. Y como recuerda la STS nº 754/2014 de 30 diciembre 2014 , no es posible la integración del suplico de la demanda pues 'La congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum), que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y la causa petendi, los hechos y las razones por las que se pide'.

Por último, hemos de destacar conforme a la citada STS nº 769/2014 , la improcedencia de la admisión del informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información (f. 665 ss). Como se declara en dicha sentencia: 'carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipode dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económicao como un simple documento 'técnico'.

SEXTO.-El último motivo del recurso de apelación es la petición de que, dadas las dudas de hecho y de derecho que suscitaba este asunto en relación a la información suministrada y la respuesta no unánime de los tribunales, se deje sin efecto la condena al pago de las costas procesales impuesta en la sentencia de instancia.

El sistema general en materia de costas contenido en el art. 394 LECes el del vencimiento objetivo, por lo que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazados todos sus pretensiones; y si fueran estimadas se impondrán a la demandada. Pero este principio general no es absoluto ya que el mismo precepto recoge una excepción, cual es, 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', excepción supeditada a la concurrencia de dichas dudas, que han de ser de cierta intensidad no pudiendo convertirse la excepción en regla general mediante una ampliación excesiva y desproporcionada de la expresión transcrita, no siendo admisible equiparar las dudas con las incertidumbres subjetivas que puedan albergar las partes sino que han de ser objetivas, constatables y vinculadas a la controversia que haya de ser resuelta.

En este sentido la STS nº 798/2010, de 10 de octubre de 2010 , declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 ......, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307)'.

En el caso enjuiciado, esta Sala entiende que concurren dudas razonables a tenor de la discrepancia existente en la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales sobre la materia objeto de juicio cuando se interpuso la demanda en el mes de febrero de 2011, momento en el que aún no existía una jurisprudencia tan consolidada como la actual, lo que aconseja la no imposición de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes, no obstante la desestimación de las pretensiones de la demanda. Así han resuelto también en supuestos similares la SAP Salamanca, Sec.1, del 10 de noviembre de 2014 (ECLI:ES:APSA:2014:462) y la SAP Murcia, Sec. 4, del 26 de junio de 2014 (ECLI:ES:APMU:2014:1694).

SÉPTIMO.- En virtud del art. 398-2º LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación,no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA PRODUCTORA D'INMOBLES S.L. (antes ICACE URBANA S.L.) contra la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 163/2011, que se revoca sólo en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas a la parte actora, y sin expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.