Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 11/2014 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00137/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 11/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a veintitrés de abril de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 846/13 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 13 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 11/2014 , en los que aparece como parte APELANTE/
APELADO/DDO: -NCG BANCO, S.A.-, con CIF A-70302039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30-32- A Coruña,
representado por la Procurador/a Sr/a. BELO GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a CASTRO
RIAL; y como APELADO/APELANTE/DTE: -CANLE DE COMUNICACIÓN, S.L.-, con CIF. B-15706419, con
domicilio en c/Pastor Díaz Nº 24-1º A Coruña, representada por el Procurador Sr/a CAMBA MÉNDEZ y bajo
la dirección del Letrado/a Sr/a. PÉREZ LEMA, sobre Nulidad de contrato.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 25-09-2013 , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A CORUÑA, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora SRA. CAMBA MENDEZ en nombre y representación de CANLE DE COMUNICACIONES S.L. contra NO VAGALICIA BANCO S.A., y en consecuencia declarar la nulidad del contrato de compraventa de participaciones suscritos por la actora para la adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caixa Nova en la emisión 06.09 por valor nominal de 30.000 euros y CONDENAR a NOVAGALIA BANCO S.L. a restituir dicha cantidad a CANLE DE COMUNICACION S.L., así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de inscripción hasta la fecha de esta sentencia y desde ésta y hasta el completo pago con los previstos en el art.

576 de la LEC , y declarar la nulidad del contrato de compraventa suscrito por la actora el 9 de agosto de 2011 para la adquisición de participaciones preferentes de Caixa Nova emitidas el 2 de mayo de 2005 por importe de 15.000 euros, y CONDENAR a restituir dicha cantidad a CANLE DE COMUNICACION S.L, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción hasta la fecha de esta sentencia y desde ésta y hasta el completo pago con los previstos en el art. 576 de la LEC . Debiendo a su vez la parte actora restituir a la demandada los intereses percibidos en virtud de ambos contratos, debiendo compensarse esta cantidad con la que la demandada deba restituirle a la actora.

Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas generadas en esta instancia'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO, S.A. y por CANLE DE COMUNICACIÓN S.L., y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los Procuradores Sres. BELO GONZÁLEZ y CAMBA MÉNDEZ.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 24-01-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Belo González, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A., en calidad de apelante/apelada/ddo y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Camba Méndez, en nombre y representación de Canle de Comunicación S.L., en calidad de apelada/apelante/dte. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 17-1-14 no ha lugar a la admisión de la práctica de la prueba interesada por la Procuradora Sra. Belo González y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7-03-14 se señaló para votación y fallo el 22-4-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

Recurso de Apelación interpuesto por la representación de NCG BANCO S.A.-
PRIMERO. - Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en cuanto estima en parte la demanda, pues reconoce vicio en el consentimiento por error esencial de la demandante 'al no contar con la información suficiente sobre lo que realmente eran las participaciones preferentes que iban a adquirir', desestimando la anulatoria de adverso en cuanto a las subordinadas, en atención al conocimiento sobre títulos de renta fija, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes, con imposición de costas a la parte contraria; a lo que se opone esta última.

Se basa el recurrente en la errónea interpretación de la prueba practicada para demostrar que la parte demandada ha dado información suficiente al administrador de la parte actora por lo que, no puede sostenerse que el consentimiento se encuentre viciado.



SEGUNDO. - La cuestión litigiosa planteada por el aquí recurrente consiste en combatir la nulidad decretada de un contrato de adquisición de participaciones preferentes.

Sin perjuicio de que el análisis judicial de cada caso merece un estudio particular de las circunstancias concurrentes, no hay que olvidar que la comercialización de estas participaciones a clientes minoristas sin perfil de inversor arriesgado ha constituido una incorrecta práctica bancaria.

En el caso presente nos hallamos ante un cliente minorista aunque figurase como administrador de una Empresa.

En este tipo de operaciones financieras no rigen los principios de la contratación civil, que han sido sustituidos por una legislación especial, siendo exponente de dicha legislación la protección a los consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores. Las entidades bancarias sea cual sea el producto contratado, y la fecha en que lo sea, deben realizar sus operaciones con especial. diligencia, bien siguiendo la petición de la parte o en su defecto, todo lo mejor para el cliente, observando siempre la normativa protectora informativa a que se refiere la Ley de Mercado de Valores, la reforma realizada a dicha Ley el 19 de Diciembre por Ley 47/2007 determinó que hasta dicha fecha no entrase en vigor la Directiva 2004/39/CE (Directiva MIFID), de manera que: los contratos anteriores al 1-Nov.07 se rigen por el primitivo art. 79 L.M .V. así como por el art.

16 del Decreto 629/1993.

Los celebrados entre 1-Nov. y 25-Djc.07, habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a los posteriores a esta fecha, se les aplicarán los arts. 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores en su redacción vigente tras la reforma operada por Ley 47/07 y Decreto 217/08, en vigor desde el 17 de febrero de ese año. Aparte de que los contratos se sujetarán a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en caso de que el cliente actuase como consumidor, a la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios.



TERCERO.- Los requisitos para la existencia del contrato determinados en el art. 1261 del Cg. Civil son: consentimiento de los contratantes, objeto del contrato y la causa de la obligación, estableciendo el art.

1265 del mismo cuerpo legal que 'será nulo el consentimiento expreso por error, violencia, intimidación o dolo' y el art. 1266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a cel ebrarlo'.

Deber de Información Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo); en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establece en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los, mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

Y ello no ha ocurrido en el presente caso puesto que el testigo Sr. Eutimio (Director de la Oficina donde se adquirieron) reconoció que la información que le dio al cliente, consistía en indicarle que cuando quisiese recuperar el dinero invertido solo tenía que esperar unos días, lo cual no era cierto, pues ello dependería que alguien los quisiera adquirir y ello no se llevó a cabo.

No consta que hubiera sido cliente advertido de los riesgos que corría, lo que inexorablemente ha de conducir a la nulidad de los contratos suscritos con relación a las participaciones preferentes, como así lo ha entendido la juez de instancia y así ha de mantenerse, por lo que, el recurso ha de ser desestimado.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Canle Comunicaciones S.L.'.-

CUARTO.- Dicha recurrente se alza contra la sentencia de instancia por haber desestimado la acción respecto a la adquisición de obligaciones subordinadas sin hacer expresa imposición en costas; en la suscripción de las mismas la parte ha incurrido en error por lo que se invalide el consentimiento siendo por tanto excusable a pesar de que la Juez 'a quo' lo considera inexcusable.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes las obligaciones subordinadas son un producto complejo, debiendo ser el cliente asesorado debidamente respecto al producto que adquiere; y ese deber de información ya venía impuesto por la primitiva Ley de Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, la cual determinó que hasta dicha fecha no entrase en vigor la Directiva 2004/39/CE (Directiva MIFID), siendo la normativa anterior el primitivo art. 76 de la Ley de Mercado de Valores . Debiendo tenerse en cuenta la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el caso de que el cliente fuese consumidor la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Consta unida a la demanda (documentos Nº 13 y 14) Orden de Valores firmada por el demandante, el que no reconoce su firma, en cuyo impreso consta 'que se regirá por las condiciones generales que se detallan al dorso'; no consta el poder de disposición sobre las mismas, tipo de interés ni que garantías ofrece..., por lo que al igual que ha ocurrido en la suscripción de las preferentes, no se ha acreditado haber cumplido el deber de información, el cual le corresponde a la entidad bancaria demandada pues no puede recaer sobre el cliente la carga de la prueba de un hecho negativo.

Esa falta de información conlleva a apreciar error en el consentimiento.

La excusabilidad del error ha de apreciarse teniendo en cuenta la persona que lo sufrió y el comportamiento de la otra parte, debiendo valorarse dichas conductas según las reglas de la buena fe.

No hay duda alguna que se trata de un producto complejo y de alta riesgo, por lo que el Banco debía cumplir el deber de información sin que conste lo hubiese realizado ni oralmente ni por escrito pues no sólo no consta que en el momento de suscribirlas se le hubiera entregado un folleto informativo, que por cierto es de difícil comprensión para una persona con escasos conocimientos financieros, como es el demandante; deber que viene impuesto en cuanto a las obligaciones subordinadas por la Ley de Mercado de Valores entonces vigente y por el RD 629/93. Nos hallamos ante un error excusable, por haber inducido a error al cliente aquí demandante, al no prevenirle de los riesgos que corría ( STS, entre otras 6-Febrero-1998 y 21- Noviembre-2012 ) pues solamente en casos de un inversor especializado podríamos hablar de que adquiere las mismas con pleno conocimiento del producto, lo que aquí no es el caso.

Por lo expuesto el contrato debe considerarse nulo (art. 1261 Cg. Civil) por ausencia de consentimiento; el error en esencial, sustancial y excusable, pues afecta a los términos del contrato sin que el cliente tenga conocimiento del alto riesgo que corre, a pesar de ello la Juez 'a quo' considera que el cliente las adquiere con pleno conocimiento y no declara la nulidad del contrato; si bien entendemos en esta alzada que al igual que ocurre con la adquisición de participaciones preferentes, no ha quedado demostrado que el cliente hubiera sido debidamente informado y no puede suponerse que era conocedor del riesgo que corría y no obstante las suscribe siendo muy esclarecedor ya su denominación 'obligaciones' como sostiene la Juez 'a quo', pues ello no puede considerarse suficiente para entender que quedada cumplido el deber de información; ante lo cual ha de apreciarse que el consentimiento se encontraba viciado (ausencia de información) y sin que pueda suponerse el conocimiento de tal producto por el hecho de haberse suscrito con anterioridad otro igual o similar pues ello no es revelador que en ese momento hubiese sido informado; todo lo cual nos conduce a considerar nulo el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, por lo que el recurso aquí examinado ha de ser estimado, sin hacer expresa imposición de costas.



QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por 'NCG., BANCO S.A.' conlleva la imposición de costas al recurrente y la estimación del formulado por 'Canle de Comunicación S.L.' determina la no expresa imposición ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por 'NCG., Banco S.A.' y estimando el formulado por 'Canle de Comunicaciones S.L.' contra la sentencia dictada en fecha 25-09-13 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 846/13, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, en el sentido de declarar la nulidad del contrato de Obligaciones Subordinadas por importe de 6000 # el 11 de Diciembre de 2002, condenando a 'NCG., Banco S.A.' al reintegro del principal recibido -6000 #- con los intereses legales generados desde la retirada de la cuenta hasta la fecha del reintegro, procediendo a la compensación judicial con las cantidades recibidas en concepto de intereses por el demandante, que devengan interés legal desde la fecha de su abono hasta el mismo día de la compensación; con imposición a la demandada 'NCG. Banco S.A.' del pago de costas de la instancia y las derivadas de la interposición del recurso y sin hacer expresa imposición respecto a las causadas por el recurso formulado por 'Cance de Comunicaciones S.L.'.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por 'NCG. Banco S.A.' y se decreta la devolución del depósito constituido por 'Canle de Comunicaciones S.L.' Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.