Sentencia Civil Nº 137/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 29/2004 de 28 de Julio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/2004

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 28 de julio de 2004.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 29/2004, derivado del Juicio Ordinario nº 117/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, las demandantes-reconvenidas, Dª Soledad y Dª María Virtudes , representadas por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y asistidas por el Letrado D. Javier Urrutia Sagardía; parte apelada-impugnada, los demandados, D. Emilio y Dª Clara , representados por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistidos por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguía.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de Septiembre de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 117/2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Emilio y Dª Clara y debo estimar parcialmente la demanda inicial interpuesta por Dª Soledad y Dª María Virtudes debo acordar la rectificación del cuaderno particional en el único sentido de que el contador partidor debe realizar en relación con los bienes que a D. Rodolfo correspondan en la liquidación de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio, una nueva operación particional a la que sólo sean llamadas Dª Soledad y Dª María Virtudes quienes dispondrán desde esa rectificación del plazo de un mes, para designar qué bienes de la herencia deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio D. Emilio y Dª Clara debiendo hacer entrega de los mismos en el plazo indicado. Todo ello sin hacer expresa condena en costas..".

TERCERO.- La Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de Dª Soledad y Dª María Virtudes , demandantes-reconvenidas, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia en el que solicitó la revocación de la misma y, en su lugar, se dicte otra, por la que se estime la demanda de conformidad con lo solicitado en su recurso, con expresa condena en costas.

La Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de Dª Clara y D. Emilio , se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugnó la sentencia interesando la revocación parcial de la resolución dictada en la primera instancia, dictándose otra en su lugar desestimando íntegramente la demanda deducida de adverso y estimando el pedimento segundo de la demanda reconvencional, con imposición de las costas de instancia y de este recurso, incluidos los honorarios de la perito judicial, a las actoras-apelantes.

La Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de Dª Soledad y Dª María Virtudes , se opuso a la impugnación formulada solicitando su desestimación, con expresa condena en costas.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación nº 29/2004, señalándose el día 29 de Marzo de 2004 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo previsto para dictar la presente resolución debido al cúmulo de asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora solicita en su demanda 1) SE DECLARE LA NULIDAD del Proyecto de Cuaderno Particional presentado por D. Alfredo .

2) SE APRUEBEN las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal del segundo matrimonio, adjudicación y liquidación de los demás bienes de la herencia, que se desarrollan en los hechos de la demanda.

3) SE DECRETE la inclusión, en los bienes privativos del causante, del valor de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pamplona, que se fija en 19.987.500 ptas.

4) SE DECRETE la exclusión, dentro del activo de la sociedad conyugal del segundo matrimonio de la Libreta nº NUM003 y Dinernavarra nº NUM004 , en Caja Navarra, inventariados con los números 99 y 101 en el Cuaderno Particional.

5) SE FIJEN en 32.414.585 ptas. a favor de la sociedad conyugal del segundo matrimonio y con cargo a los bienes privativos del causante, Don Rodolfo , en concepto de las impensas y mejoras, es decir, la construcción de la vivienda unifamiliar sobre terreno privativo de D. Rodolfo en Zulueta.

6) SE FIJEN los gastos de funeral y sepelio del causante en la suma de 1.109.764 ptas.

7) Alternativa y subsidiariamente y para el caso que no fuera declarada la nulidad del Cuaderno Particional solicitada como acción señalada con el número 1), SE DECRETE y DECLARE su rectificación en base a las mismas causas que las expuestas para la nulidad, debiendo ser objeto de rectificación: a) La valoración de los bienes que componen las conquistas del segundo matrimonio, que debe fijarse en el valor que tuvieran a fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 22 de julio de 1994; incluyendo en esa valoración el importe de las impensas y mejoras en bienes privativos que se concretan en los hechos de la demanda, que debe fijarse en 41.296.867 ptas.

b) La exclusión, dentro del pasivo de dicha sociedad conyugal y correlativo activo del patrimonio privativo del causante, de la suma de 39.639.395 ptas., por disposición de bienes adjudicados a Don Rodolfo en la liquidación de la sociedad conyugal de su primer matrimonio y que no estaban en su patrimonio a su fallecimiento.

c) La exclusión, dentro del activo de la sociedad conyugal del segundo matrimonio de la Libreta nº NUM003 y Dinernavarra nº NUM004 , en Caja Navarra, inventariados con los números 99 y 101 en el Cuaderno Particional.

d) SE FIJEN en 32.414.585 pts. a favor de la sociedad conyugal del segundo matrimonio y con cargo a los bienes privativos del causante, Don Rodolfo , en concepto de las impensas y mejoras, es decir, la construcción de la vivienda unifamiliar sobre terreno privativo de Don Rodolfo en Zulueta.

e) SE FIJEN los gastos de funeral y sepelio del causante en la suma de 1.109.764 ptas.

f) La adjudicación de los bienes privativos del causante en el modo y por los valores que se ofrece en la demanda.

8) Se declare la no rendición de cuentas ni entrega de cantidad alguna, en concepto de frutos de los bienes de conquistas del segundo matrimonio.

9) SE FIJE en 23.329.962 ptas. el importe que debe satisfacer Doña Soledad a Doña Clara y Don Emilio , por los rendimientos de los bienes privativos del causante, y hasta diciembre del año 1999, de los que 5.118.875 ptas. ya han sido satisfechas, mediante pago de la mitad de la minuta de honorarios y suplidos girada por el Contador, Don Alfredo , debiendo por ese concepto la suma de 18.201.088 ptas.

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

SEGUNDO.- La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y formulando reconvención, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a los demandantes y estimándose la demanda reconvencional 1) SE CONDENE A LOS DEMANDADOS A COMPENSAR económicamente a cada uno de los reconvinientes en liquidación complementaria en la suma de 12.471 € por el bien omitido descrito en el Hecho I de la reconvención.

2) SE DECLARE que los inmuebles de segundas conquistas señalados en el Hecho II de esta reconvención deben ser valorados a todos los efectos en el valor que se reseña al informe que se aporta como documento 19 de esta reconvención o del que resulte del informe emitido por perito de designación judicial si se ejercitase definitivamente el derecho de compensación.

3) SE IMPONGAN a las demandantes-reconvenidas las costas de la reconvención.

La parte reconvenida contestó a la demanda reconvencional solicitando la desestimación íntegra de la misma, con expresa condena en costas.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda reconvencional y estimó parcialmente la demanda inicial acordando la rectificación del Cuaderno Particional en el único sentido de que el Contador partidor debe realizar en relación con los bienes que a D. Rodolfo correspondan en la liquidación de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio, una nueva operación particional a la que solo sean llamadas Dª Soledad y Dª María Virtudes quienes dispondrán desde esa rectificación del plazo de un mes, para designar qué bienes de la herencia deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio de D. Rodolfo , es decir, D. Emilio y Dª Clara debiendo hacer entrega de los mismos en el plazo indicado, todo ello sin hacer expresa condena en costas. Contra esta resolución se interpone el presente recurso por la parte demandante-reconvenida y se formula impugnación de la sentencia por los demandados-reconvinientes.

TERCERO.- La parte apelante reitera en su recurso la solicitud de que sea estimada la acción de nulidad del proyecto de Cuaderno Particional presentado por D. Alfredo , y la aprobación de las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal del segundo matrimonio, adjudicación y liquidación de los demás bienes de la herencia que la propia demandante efectúa en su demanda; interesando la inclusión, en los bienes privativos del causante, del valor de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Pamplona, que se fija en 19.987.500 ptas., la exclusión, dentro del activo de la sociedad conyugal del segundo matrimonio de la libreta nº NUM003 y Dinernavarra nº NUM004 , en Caja Navarra, inventariados con los números 99 y 101 del Cuaderno Particional, fijándose en 32.414.565 ptas. a favor de la sociedad conyugal del segundo matrimonio y con cargo a los bienes privativos del causante D. Rodolfo , en concepto de impensas y mejoras, es decir, la construcción de la vivienda unifamiliar sobre el terreno privativo de D. Rodolfo en Zulueta, fijándose los gastos de funeral y sepelio del causante en la suma de 1.109.764 ptas.

Argumenta la recurrente que la cuestión aquí planteada no excede del ámbito del artículo 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, ni del artículo 787 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que pueden los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. Sostiene que el principio de conservación de la partición responde al propósito de evitar una vuelta a la indivisión, con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea, solo aplicable en cuanto ello sea posible, manteniendo que la sentencia impugnada no entra a considerar si es posible mantener el Cuaderno Particional o si procede su nulidad, sosteniendo esta parte apelante que es imposible mantener dicho Cuaderno, ya que margina la voluntad del testador y el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra con fecha 20 de Septiembre de 1997, infringiendo la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra por no respetar la atribución a favor de las demandantes de bienes determinados (los del segundo matrimonio) cuyo valor resulta excesivo y, en consecuencia, por desconocer el derecho de éstas a elegir cómo dar cumplimiento a la obligación de compensar a los perjudicados dicho exceso (o con bienes de la herencia o con dinero).

Atendiendo lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de fecha 3 de octubre de 2002 "la función de la aprobación judicial de la división hereditaria, como el propio artículo 787.5 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene, es garantizar la ejecución inmediata de la partición, no resolver la controversia que susciten las partes, que en su caso debe ventilarse por el procedimiento que corresponda. Por eso tajantemente el artículo 787.5 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la sentencia que recaiga se llevará a efecto, sin que la falta de recurso específico contra la aprobación judicial de la partición suponga atentar contra la tutela judicial efectiva, pues queda siempre a las partes la posibilidad de acudir al juicio ordinario correspondiente"; así las cosas no cabe sino entrar a examinar en el presente procedimiento las alegaciones formuladas por la parte demandante y ahora recurrente, así como las expuestas en reconvención y en la impugnación formulada por los demandados-reconvinientes.

CUARTO.- La parte apelante solicita en primer lugar la nulidad del proyecto de Cuaderno Particional por considerar que las operaciones divisorias realizadas por el Contador no se adecuan en la distribución practicada respecto de los bienes que eran titularidad del causante D. Rodolfo , en la sociedad de conquistas que tenía con su segunda esposa, Dª Soledad , ni al pronunciamiento firme contenido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el Juicio de Menor Cuantía nº 461/95, ya que ha liquidado dichos bienes entre la esposa e hija del segundo matrimonio y los dos hijos del primer matrimonio, en cuartas e iguales partes, cuando sólo aquéllas son las instituidas legatarias, y no los dos hijos que tuvo D. Rodolfo en su primer matrimonio, a quienes sólo se les reconoció respecto de dichos bienes, que las demandadas-recurrentes deben compensar a los actores-recurridos con otros bienes de la herencia o con dinero, en aplicación de la Ley 272 del Fuero Nuevo.

El Contador Partidor, en aplicación de la Ley 272 del Fuero Nuevo, estimó que había de corregirse la situación hereditaria de los hijos habidos por el testador en su primer matrimonio, con cargo a los beneficiarios en los bienes que integran la herencia del testador procedente de su segundo matrimonio, llevando a cabo su decisión igualando la participación de los cuatro interesados en ese conjunto de bienes, único en el que se producía el perjuicio, atribuyendo su valor por cuartas e iguales partes a cada uno de los interesados. El Contador realizó dicha distribución de forma "provisional", habiéndose acordado que quedaría firme si las herederas testamentarias Dª Soledad y Dª María Virtudes no usaban de la facultad de compensación que implicaba la Ley 272, a favor de los hijos del primer matrimonio.

La atribución llevada a cabo la fundamenta el Contador en que las operaciones divisorias quedasen en suspenso, en tanto Dª Soledad y Dª María Virtudes adoptasen una decisión sobre la forma de compensar, en aplicación de la Ley 272 a los hijos del primer matrimonio, si en dinero o en bienes, sobre cuya cuestión es evidente que no se había logrado que manifestasen su propósito.

Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en resolución dictada en sentencia de 7 de febrero de 2002 sobre la imposibilidad de conciliar lo establecido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, anteriormente citada, con la llamada "directa" (aun teniendo en cuenta su provisionalidad contemplada por el Contador), a los hijos del primer matrimonio del causante respecto de los bienes que correspondiesen al mismo en la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio.

En relación con el testamento de hermandad otorgado por D. Rodolfo , junto con su segunda esposa en fecha 13 de Marzo de 1985 y en relación con la estipulación 4ª B), "en los bienes que integren la herencia del testador y procedan de su segundo matrimonio, a su esposa Dª Sara y a su hija Dª María Virtudes , a partes iguales", la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra estableció, en aplicación de la Ley 272 del Fuero Nuevo, que siendo dicha claúsula inoficiosa, por implicar que los hijos del primer matrimonio recibían menos, que el menos favorecido de los hijos o cónyuge del ulterior matrimonio, el defecto se corregiría procediendo la segunda esposa y la hija de este segundo matrimonio, a compensar a los actores (hijos del primer matrimonio), con otros bienes de la herencia o con dinero, de forma que éstos no reciban menos que las más favorecidas de aquéllas, dada la inoficiosidad del contenido de las disposiciones testamentarias, en atención a lo que ordena la citada ley, bienes que deberán recibir en pleno dominio, no afectados por el usufructo vitual que correspondiese a Dª Soledad .

Considera esta Sala que los hijos del primer matrimonio en virtud de la inoficiosidad declarada respecto de la estipulación testamentaria sobre los bienes que al testador le correspondiesen de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio, no pueden acceder directamente a los mismos como si hubieran sido llamados directamente a ese prelegado, respecto a los bienes de conquistas del segundo matrimonio, pues la inoficiosidad no convierte a los hijos del primer matrimonio en virtud de lo dispuesto en la Ley 272, en beneficiarios o titulares de ese prelegado determinable, sino que tan solo tienen derecho a ser compensados; de manera tal, que si como en el caso de autos ocurre, el nuevo cónyuge y la descendiente del segundo matrimonio en virtud del prelegado instituido por el causante en disposición testamentaria, han recibido bienes determinables, cuyo valor resulte excesivo en relación con lo recibido por los hijos del primer matrimonio, la corrección tiene lugar compensando aquéllas a éstos, con bienes de la herencia o con dinero (Ley 272 del Fuero Nuevo, párrafo 2º).

A los bienes de los que resulte titular el causante en la liquidación de la sociedad de conquistas correspondiente a su segundo matrimonio, accederán directamente las llamadas a ese prelegado determinable, es decir Dª Soledad y su hija Dª María Virtudes , quienes por el exceso recibido, en relación con lo recibido por los hijos del primer matrimonio, deben compensar a éstos con bienes de la herencia o con dinero.

Lo expuesto supone una obligación para el cónyuge y la descendiednte del ulterior matrimonio, exigible por los descendientes del anterior matrimonio, pero a su vez conlleva una facultad, en la elección de los bienes o dinero a compensar, que es atribuida por la ley a los beneficiarios del ulterior matrimonio, pudiendo elegir estos si compensan con bienes de la herencia o con dinero.

No resulta admisible que los hijos del primer matrimonio sean llamados directamente a los bienes que en la liquidación de la segunda sociedad de conquistas correspondieron al causante, pues aquéllos solo pueden exigir el cumplimiento de la compensación, quedando a facultad de los obligados el decidir si dicha compensación la realizan en dinero o con bienes de la herencia.

Por lo expuesto es en este exclusivo extremo en el que procede rectificar el Cuaderno Particional, ya que no puede declararse la nulidad del resto de las operaciones particionales que contiene y que no resultan en absoluto afectadas por el extremo que nos ocupa por lo tanto deben mantenerse.

La rectificación del Cuaderno Particional supone la exclusión de los hijos del primer matrimonio al acceso directo en una cuarta parte de los bienes que correspondiesen al causante en la sociedad de conquistas del segundo matrimonio, ya que únicamente es posible su liquidación entre los llamados al prelegado, es decir la segunda esposa y la hija del segundo matrimonio.

No obstante como ya expuso esta Sala en la sentencia anteriormente citada no puede desconocerse, que la atribución que hace la Ley 272 párrafo 2º de la facultad de elegir con que se realizará la compensación no puede permanecer mucho tiempo sin ejercitarse, pues ya la misma demora injustificada en el cumplimiento de su obligación, disponiendo de facto del caudal hereditario las obligadas a ello, conlleva un desfavorecimiento de los hijos del primer matrimonio, que la Ley 272 del Fuero proscribe.

Es por ello que debe fijarse un plazo para que las obligadas a ello compensen a los hijos del primer matrimonio del causante, plazo que fue fijado y se fija nuevamente ahora en un mes desde la realización o rectificación del Cuaderno Particional conforme a este pronunciamiento, y si transcurrido dicho plazo no se ha procedido a la designación y entrega, surtirá entonces todos los efectos la llamada en "igualdad de condiciones", de los hijos del primer matrimonio a los bienes procedentes de la sociedad de conquistas del segundo matrimonio, que correspondieren al causante y que hizo el Contador Partidor, pues solo así, ante la negativa a ejercer la facultad de designación, pueden salvaguardarse efectivamente los derechos contemplados en la Ley 272 del Fuero, ante la inactividad de los obligados a la compensación que tan perjudicial resulta para los hijos del primer matrimonio.

QUINTO.- Según lo expuesto no es posible declarar la nulidad del Proyecto de Cuaderno Particional presentado por D. Alfredo , en su integridad y tampoco la aprobación de las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal del segundo matrimonio, adjudicación y liquidación de los demás bienes de la herencia, que desarrolla la parte demandante-apelante en los hechos de su demanda, toda vez que debe mantenerse el Cuaderno Particional, con las modificaciones a que se refiere la presente resolución.

Reitera la parte recurrente su pretensión de que para fijar la cuantía de la compensación se esté al valor de los bienes en el momento de la adquisición del prelegado por las personas llamadas al mismo, y no al valor de los mismos en la fecha de la adjudicación de todos los bienes de la herencia.

Procede la desestimación de esta alegación confirmando el criterio mantenido por la Juzgadora de instancia, ya que el valor de los bienes de la sociedad de conquistas del segundo matrimonio debe fijarse tal y como lo hizo el Contador al momento de practicarse las operaciones divisorias que finalmente se llevaron a cabo, ya que el principio de igualdad inspirador de la Ley 272 del Fuero, así lo exige, debiendo mantenerse intacta la protección expresa de los hijos de primeras o anteriores nupcias frente a los hijos de segundas o posteriores nupcias, principio general inspirador del régimen de bienes en la familia. En el supuesto de que se acudiese al valor de los bienes al momento del fallecimiento, como pretende la parte recurrente, el citado principio no se respeta, ya que se produce un favorecimiento a quien se ha encontrado en la posesión fáctica del caudal hereditario, de manera tal que los hijos de primer matrimonio, que no han poseído los bienes se verían perjudicados por una valoración inferior referida a un momento en el que no habían sido compensados.

SEXTO.- Reitera asimismo la recurrente el argumento mantenido en primera instancia consistente en que ninguna rendición de frutos y rentas debe realizar Dª Soledad a los hijos del primer matrimonio, pues éstos carecen de derecho alguno sobre los mismos, siendo los únicos llamados a los bienes de conquistas del segundo matrimonio Dª Soledad y su hija Dª María Virtudes , y al ser dicho llamamiento considerado como legado de cosa específica y determinada, el legatario adquiere su propiedad a la muerte del causante por aplicación de la Ley 242 y 321 del Fuero Nuevo. La tesis de la parte recurrente no es compartida por este Tribunal, tal y como se expuso en la sentencia antes mencionada de 7 de febrero de 2002, ya que en el caso de autos no nos situamos en presencia de un legado de cosa específica y determinada (Ley 242), sino de cosa determinable, que haría de aplicación la Ley 245, y por ende Dª Soledad y su hija no hacen suyos los frutos desde la muerte del causante; no podemos olvidar el espíritu que inspira la Ley 272, de que los hijos del anterior matrimonio no deberán recibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge del ulterior matrimonio, principio de igualdad que debe llevar a no permitir que por una administración de hecho del caudal relicto, el legatario o el instituido heredero, aparte de sus bienes recibidos, por esa detentación de facto se beneficie de los frutos y/o rentas que produzcan los bienes desde el fallecimiento del causante, y que de ese beneficio no participen los hijos del primer matrimonio, ya que el referido principio alcanza a toda la situación hereditaria; de manera que en el beneficio del que participaron el cónyuge y descendientes del ulterior matrimonio, no pueden ser ajenos los hijos del primer matrimonio, pues sólo así se consigue la perfecta igualdad y se elimina el favorecimiento, máxime cuando éste es debido a una mera situación fáctica.

SEPTIMO.- En relación con el activo de la sociedad conyugal formada por D. Rodolfo y Dª Soledad , alega la apelante que en el inventario de los bienes de las conquistas el Contador Partidor recoge, como activo de la sociedad, con los nº 99 y 101 del cuerpo general de bienes dos cuentas a nombre indistinto de Dª Soledad y su hermana Dª Concepción , por considerar que no ha podido determinarse que la propiedad de esos activos, por su origen, pertenezcan en su totalidad a una u otra de las dos cotitulares, presumiéndose de conquistas todos los bienes cuya pertenencia privativa no conste, conforme a lo establecido en la Ley 82 párrafo 3º del Fuero Nuevo. Por el contrario la parte recurrente argumenta que considerando el contenido del Documento nº 7 aportado junto con la demanda, consistente en una certificación de Caja Navarra se acredita que Dª Soledad se incorporó como cotitular de ambas cuentas con posterioridad al fallecimiento de D. Luis Angel , que en principio figuró como cotitular de las mismas junto a Dª Concepción , para posteriormente tras su fallecimiento ser sustituido en la titularidad de las dos cuentas por Dª Soledad , queda desvirtuada la presunción de ganancialidad o de conquistas, ya que la titularidad originaria de dichas cuentas correspondía a los hermanos de Dª Soledad y el motivo por el cual ésta pasa a ser cotitular con su hermana de las mismas es el fallecimiento de uno de los cotitulares originarios, procediendo la exclusión del inventario de bienes de la sociedad conyugal de conquistas los señalados en el cuerpo general de bienes bajo los nº 99 y 101, de tal forma que debe reducirse el valor total que el Contador establece respecto de los bienes de conquistas.

El origen de las cantidades correspondientes a las cuentas no consta mediante prueba directa, si bien resulta acreditado que originariamente la titularidad de las mismas correspondía a D. Luis Angel y Dª Concepción , pudiendo presumirse que a ellos correspondían las cantidades de ambas cuentas, por lo que determinado el origen de aquéllas, quiebra la presunción de ganancialidad legalmente establecida, debiendo por lo tanto estimarse en este punto el recurso interpuesto excluyéndose del inventario de bienes de la sociedad conyugal de conquistas los señalados bajos los nº 99 y 101 en el cuerpo general de bienes.

Se impugna asimismo por el recurrente la inclusión en el activo de la sociedad de conquistas de un crédito de ésta frente al privativo del causante, por las impensas y mejoras en la construcción de la vivienda unifamiliar sobre terreno privativo del causante sito en Zulueta. Impugna la apelante el importe del crédito reconocido a la sociedad conyugal, ya que el coste de la edificación fue superior al que consta en la escritura de declaración de obra nueva, habiendo aportado una relación de facturas y pagos correspondientes a impensas y mejoras por la construcción de la casa y sus anexos, que resultan ajustados al coste de la edificación, ya que el que figura en la escritura de declaración de obra nueva lo fue a meros efectos fiscales. Tal alegación no puede ser estimada ya que constando el valor de la edificación en la escritura de declaración de obra nueva deberá estarse al mismo, desestimándose la alegación formulada por la recurrente.

Respecto al pasivo de la sociedad conyugal del segundo matrimonio contraído por D. Rodolfo , se impugna la forma de calcular el Contador Partidor el importe del reembolso que debe efectuarse respecto al crédito que ostenta el privativo del causante por el valor actualizado del importe de las acciones adjudicadas a D. Rodolfo en la escritura de aceptación de herencia y protocolización de operaciones particionales de 1976, argumentando que el Contador Partidor imputa un crédito a favor del privativo de 1.769.920 ptas. y un importe actualizado del crédito a reembolsar como deuda de valor, teniendo en cuenta el índice general de cotización de la Bolsa de Madrid, considerando la apelante que el derecho a ser reembolsado por el importe obtenido por la enajenación de las acciones debe ser debidamente actualizado, conforme al I.P.C. Debe mantenerse en este punto el Cuaderno Particional ya que toma en consideración el informe del Perito Sr. Guillermo , considerando la solución que aporta la más justa y aplicando el índice general de cotización de la Bolsa de Madrid según el mismo refiere, y no constando en las actuaciones otro informe u otro tipo de prueba que ponga de manifiesto que el referido perito Don. Guillermo incurrió en error en su valoración, no cabe sino mantener la misma y por ende el contenido del Cuaderno Particional.

Se impugna asimismo la exclusión del activo de la sociedad de conquistas y, por lo tanto, su inclusión en el activo del privativo del causante, de la mayoría de las acciones adjudicadas al mismo en la liquidación de su primera sociedad conyugal; el Cuaderno Particional debe también mantenerse en este aspecto ya que como refiere el perito no ha sido posible determinar cuales sean de entre los valores existentes los que puedan provenir de los adjudicados al causante en la escritura de 16 de Septiembre de 1996 por haberse confundido con los del consorcio, así las cosas y no habiéndose aportado prueba alguna con la entidad suficiente para determinar los extremos que ahora mantiene el recurrente mediante deducciones, no es posible sino desestimar en este punto el recurso interpuesto.

Por último se impugna la valoración que el Cuaderno Particional efectúa respecto a los gastos de funeral y entierro, que fueron evaluados en 500.000 ptas. y que ahora mantiene la parte recurrente que ascendieron a la cantidad de 1.109.764 ptas. Debe mantenerse en este punto la argumentación contenida en la sentencia de instancia ya que los datos a los que ahora se refiere la recurrente eran anteriores a la práctica del Cuaderno y no fueron aportados los documentos correspondientes por lo que no es posible ahora efectuar con éxito la reclamación.

OCTAVO.- En relación a las adjudicaciones de los bienes privativos, considera la apelante que debió utilizarse el criterio de adjudicación de la finca en proindiviso entre los cuatro interesados dada la especial situación a la que se encuentra afectada, que hace que el valor estimado pueda ser muy distinto del que realmente se obtenga respecto, no sólo a la finca nominada con el nº 11 del cuerpo general de bienes, sino también respecto a la finca nominada con el nº 6 y a la nominada con el nº 12 del cuerpo general de bienes.

Debe mantenerse el criterio expuesto por el Perito que recoge el Cuaderno Particional frente a la pretensión de la parte apelante, ya que no consta una circunstancia excepcional para variar el dictamen inicial comparable a la que concurrió en la finca inventariada con el nº 11, cuya mitad indivisa perteneció como privativa del causante, ya que sobre dicha finca se planteó un pleito interesando su división por uno de los titulares de participaciones indivisas en el solar, siendo adjudicada la finca por el valor de tasación, pagándose al resto de los copropietarios entre los que se encontraban los ahora litigantes, por lo que consideró conveniente el Contador Partidor efectuar una excepción, ya que el valor otorgado en la partición podía ser muy diferente, de aquí que se adjudicara el importe correspondiente a los litigantes por iguales partes indivisas entre los cuatro; circunstancia excepcional que en modo alguno concurre en el resto de las fincas a las que hace referencia el recurrente, ya que las circunstancias que puedan concurrir en éstas afectan también a otras propiedades contenidas en el inventario, teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido.

NOVENO.- Por último se impugna en el recurso que habiéndose desestimado íntegramente la reconvención, no se efectuase expresa condena en costas a la parte reconviniente, argumentando que debe aplicarse el principio del vencimiento, y que teniendo en cuenta que en la sentencia no se razona que el presente caso presente serias dudas de hecho o de derecho y no considerando esta parte que esto suceda, no cabe sino la imposición de las costas causadas en la reconvención a la parte reconviniente.

La sentencia dictada en la primera instancia no efectúa expresa condena en costas mencionando lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; si bien es cierto que el citado precepto indica que debe aplicarse el principio del vencimiento, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, siendo también cierto que la sentencia no menciona las razones en virtud de las cuales no procede realizar la imposición de costas por presentar el caso las referidas dudas, también es cierto que resulta obvio que el presente supuesto presenta una especial dificultad como se evidencia de la larga duración en el tiempo de la controversia que nos ocupa y de la extensión de este procedimiento (1.595 folios), habiendo sido varias las resoluciones dictadas en relación al mismo tanto por Juzgados de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia, lo que evidencia la complejidad, cuanto menos fáctica, del asunto que nos ocupa motivo por el cual parece adecuado no efectuar expresa condena en costas, manteniéndose por lo tanto el pronunciamiento contenido en la sentencia, si bien debió argumentarse las razones del mismo en la fundamentación jurídica de la resolución.

DECIMO.- La representación de D. Emilio y Dª Clara impugnó la sentencia, manifestando su disconformidad con la declaración del fallo estimando parcialmente la demanda interpuesta, ya que considera que la resolución confirma en su integridad la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 7 de febrero de 2002, referida al Juicio Verbal seguido teniendo como objeto la aprobación de las operaciones divisorias realizadas por el Contador en la liquidación de la herencia. Considera la parte impugnante que el Juicio Ordinario tiene como objeto impugnar la sentencia del Juicio Verbal, así las cosas y no concediendo la sentencia impugnada nada a los recurrentes que no estuviese concedido ya en la resolución dictada en el Juicio Verbal, nos encontramos, a su juicio, ante un supuesto de desestimación total y procede la condena en costas de la demanda a la parte demandante.

Según el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia (Sn. 3-10-2002) tras dictarse sentencia en el Juicio Verbal que aprueba la partición hereditaria, los interesados pueden hacer valer sus derechos en el Juicio Ordinario que corresponda. En el caso que nos ocupa nos encontramos ante la sentencia dictada en el Juicio Ordinario posterior en el que se han examinado cuestiones que fueron objeto de controversia en el Juicio Verbal anterior y cuestiones que la sentencia denomina "cuestiones nuevas" planteadas en la demanda del presente procedimiento, no tratándose en él simplemente de un nuevo examen sobre la procedencia o no de la aprobación de la división hereditaria efectuada en el Cuaderno Particional en idénticos términos a los que fueron objeto del Juicio Verbal. Ello se evidencia también en el examen que de las alegaciones formuladas en demanda reconvencional se realiza en la sentencia de instancia. No cabe pues considerar que el objeto del presente juicio se limite al mantenimiento o no de lo acordado en la resolución dictada en el Juicio Verbal por esta Sala. Por lo expuesto y teniendo en cuenta la amplitud de la cuestión objeto del presente juicio, no cabe sino considerar que habiéndose estimado parcialmente la pretensión de la parte actora, debe mantenerse lo expuesto en el fallo resolutorio.

UNDECIMO.- Se solicita en la impugnación una nueva valoración de los bienes correspondientes a las segundas conquistas, ya que si bien en su momento era previsible una rápida terminación del procedimiento, un mes, lo que podría aminorar los efectos nocivos de la compensación, también lo es que tras iniciarse este nuevo procedimiento pueden transcurrir varios años más, sin que se efectúe el pago de la compensación, lo que da lugar a que pueda efectuarse una especulación en función de la revalorización de unos bienes y otros. Por ello, considera el impugnante que si finalmente se ejercitase la compensación, es preciso que los bienes de segundas conquistas, sean nuevamente valorados, tal y como se solicitó en la reconvención, ya que si no se estará propiciando el fraude de ley y el abuso de derecho, dando motivos a la contraparte para la prolongación del litigio, y resultando finalmente infringida la Ley 272, pues los recurrentes obtendrán bienes de un mayor valor y la compensación será testimonial pero alejada de la tutela efectiva. Mantiene que de no efectuarse una nueva valoración se está premiando un ejercicio del derecho de mala fe, y a estas situaciones ha de aplicarse directamente lo dispuesto en los artículos 11.2 de la L.O.P.J. y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, evitando que se premie la conducta dilatoria de la parte demandante, permitiéndole ejecutar seleccionando bienes para el pago. No nos encontramos en el caso que nos ocupa ante el ejercicio de una acción rescisoria por lesión (Ley 336 F.N.), sino ante la petición de una nueva valoración de los bienes concretos que componen los inmuebles de las segundas conquistas, en razón de la peculiar situación de esta testamentaría con la facultad de compensar a los descendientes de anterior matrimonio. Así las cosas examinada la valoración de los bienes inmuebles de las segundas conquistas que se efectúa en el Cuaderno Particional y la valoración efectuada por el Perito D. Carlos José y la llevada a cabo por la Perito Dª Bárbara , no cabe sino concluir que se observan notables diferencias entre las mismas y que algunas de ellas pueden originarse en el lapso de tiempo transcurrido mediante la consiguiente variación del mercado inmobiliario, lo que hace conveniente una nueva valoración de los bienes inmuebles de las segundas conquistas, con la finalidad de llevar a cabo correctamente lo dispuesto en la Ley 272 del Fuero Nuevo, sin que proceda efectuar una nueva valoración del resto de los bienes para su actualización, ya que la misma no ha sido solicitada. En consecuencia el Contador Partidor deberá efectuar una nueva valoración de los bienes inmuebles de las segundas conquistas para actualizar el valor de los mismos y, seguidamente efectuar la partición a que haya lugar, excluyendo del activo de la segunda sociedad de conquistas las cantidades correspondientes a las dos libretas que constan en el Cuaderno Particional con el nº 99 y nº 101, llevando a cabo las rectificaciones pertinentes del Cuaderno Particional, debiendo realizar en relación con los bienes que a D. Rodolfo correspondan en la liquidación de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio una nueva operación particional a la que sólo sean llamadas Dª Soledad y Dª María Virtudes , quienes dispondrán desde esta rectificación del plazo de un mes para designar los bienes de la herencia que deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio D. Emilio y Dª Clara debiendo hacer entrega de los mismos en el plazo indicado.

DUODÉCIMO.- Habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto y estimándose también parcialmente la impugnación efectuada, no procede verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia (Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de Dª Soledad y Dª María Virtudes , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 117/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña; estimar también parcialmente la impugnación efectuada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Clara , y en consecuencia revocar parcialmente la resolución dictada en la primera instancia, sin que proceda verificar expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas causadas en esta segunda alzada.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de Dª Soledad y Dª María Virtudes , frente a D. Emilio y Dª Clara , representadas por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, estimando también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Clara , frente a Dª Soledad y Dª María Virtudes , representadas por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, acordando la rectificación del Cuaderno Particional efectuada por el Contador Partidor, debiendo realizarse una valoración actualizada de los bienes inmuebles correspondientes a las conquistas del segundo matrimonio contraido por D. Rodolfo con las correspondientes modificaciones que de ello se deriven, debiéndose excluir del activo de esta sociedad de conquistas las cantidades correspondientes a dos libretas que con el nº 99 y 101 constan en el Cuaderno Particional; tras las nuevas operaciones efectuadas, el Contador Partidor deberá llevar a cabo, en relación con los bienes que a D. Rodolfo correspondan en la liquidación de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio, una nueva operación particional a la que sólo sean llamadas Dª Soledad y Dª María Virtudes , quienes dispondrán desde esa rectificación del plazo de un mes, para designar qué bienes de la herencia deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio D. Emilio y Dª Clara debiendo hacer entrega de los bienes en dicho plazo.

Si en el indicado plazo de un mes, Dª Soledad y Dª María Virtudes , no hicieran designación de los bienes de la herencia que deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio de D. Rodolfo , surtirá entonces plenos efectos el Cuaderno Particional realizado por el Contador cuya rectificación parcial ahora se acuerda, tal y como haya quedado su sujeción según lo dispuesto anteriormente. No procede hacer expresa imposición en las costas causadas en la primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 7 de Septiembre de 2004.