Sentencia CIVIL Nº 136/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 97/2019 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 136

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADAS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 97 /19

JUICIO ORDINARIO 656 /17

En la ciudad de Málaga, a 26 de Febrero de dos mil veinte y uno

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario en el Juzgado de referencia a instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado en el recurso por el Procurador SR Luque Brenes contra DON Benigno representado en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz pendientes en ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio , recurso al que se opone la parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia el día 14 de septiembre del 2018 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 frente a Benigno, absolviendo al demandado de las pretensiones contra el mismo ejercitadas, con costas a la actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la actora y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados a la parte contraria , quien se opuso al recurso de apelación deducido de contrario a través de su representación procesal y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de dieciséis de febrero de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia .

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMOIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ha ejercitado frente al demandado , una acción de cesación basada en la aplicación de los Estatutos que rige la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 por la que pretende que el local titularidad del Sr Benigno , que se integra como una de las fincas registrales que conforman el EDIFICIO000 , no sea destinada a ninguna clase o actividad comercial , destinándola únicamente a vivienda , alegando que don Benigno, durante años, ha arrendado dicha vivienda a una inquilina que lo venía destinando a su actividad laboral, esto es, una peluquería, y que, finalizado el contrato de arrendamiento entre ambas partes, se procedió verbalmente por la parte demandante, concretamente la administradora- presidenta y el vicepresidente de la Comunidad de Propietarios, en una reunión privada, a recordar al demandado que el uso de la vivienda es exclusivamente para vivienda, y no para local de negocio en el que se puedan desarrollar actividades empresariales o profesionales, y que por tanto, no lo volviese a alquilar a otros inquilinos con dicha finalidad, habida cuenta los perjuicios causados a la comunidad, y persiguiendo, a su juicio, evitar exponer de nuevo a la misma ante un riesgo devengado de inquilinos que desarrollen una actividad no tolerada en los Estatutos con todos los posibles perjuicios que ello puede conllevar. La demandante centra el objeto de su pretensión, que, haciendo caso omiso, el demandado ha vuelto a alquilar su vivienda a otro arrendatario con finalidad empresarial, estableciéndose nuevamente una peluquería y centro de estética, siendo tal la razón por la que la demandante habría procedido a requerir al demandado mediante Burofax el día 2 de diciembre de 2016 para que cesase en destinar su vivienda a local de negocio y lo dedicase exclusivamente a vivienda de conformidad con los Estatutos de la Comunidad y título constitutivo, lo que el demandado contestó con fecha 13 de diciembre de 2016 manifestando que no existe ninguna voluntad de cambiar el uso comercial de su propiedad. A mayor abundamiento, la demandante señala que, asimismo, en el Título constitutivo, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella, se dice expresamente 'Edificio destinado a apartamentos',y que el demandado es el único propietario de toda la Comunidad que alquila su vivienda a terceros, consintiendo éste que sus inquilinos la destinen a local de negocio, con el perjuicio que - dice la actora - causa a dicha Comunidad, habida cuenta los ruidos constantes de secadores de pelos que pueden escucharse, el olor a esmaltes de uñas que llega al portal del edificio, y además, siendo el sistema de agua de este edificio común, se alega que produce un gasto mayor al de una vivienda debido al lavado de cabezas continuo y propio de una peluquería .Agrega el actor que, dado que el demandado ha vuelto a alquilar la vivienda con finalidad de local de negocio, hace pensar a la demandante que, cuando nuevamente acabe el contrato con el actual arrendatario, volverá otra vez a alquilarlo con el mismo fin, y es por ello que, según subraya, interesando a la demandante evitar futuros perjuicios y molestias a la Comunidad de Propietarios, no le queda otra opción que acudir ante la vía judicial para solicitar la condena al demandado a que cese en destinar su vivienda a local de negocio. Previniéndose ante una posible alegación, señala que el conocimiento de esta situación durante años atrás con la antigua peluquería no implica consentimiento por parte de la Comunidad de Propietarios, ni tampoco implica un acto propio vinculante, pues, según indica, ha sido cuando la anterior inquilina que regentaba la peluquería finalizó su contrato de arrendamiento, cuando ha surgido la alarma de que el demandado pudiera continuar alquilando con fines laborales o profesionales, sin pedir autorización a la Comunidad Añadiendo que la vivienda objeto de la demanda, previamente a destinarse a local de negocio por el demandado, ha estado arrendada a familiares de propietarios de otras viviendas que venían a veranear al edificio, tal y como declaran algunos comuneros, por lo que no se puede oponer de contrario que desde el principio siempre se ha destinado a local de negocio (sobre esto no hay prueba).Para acudir a la vía judicial expone que la Presidenta de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 fue autorizada expresamente en Junta de Propietarios Extraordinaria de fecha 9 de febrero de 2017 que se aporta.

El demandado se opone a la demanda deducida de contrario alegando una excepción, que es la de Prescripción de la Acción pues ejercita una acción de cesación con la finalidad de que el hoy demandado deje de destinar un inmueble de su propiedad a local de negocio, concretamente a la actividad de peluquería, siendo que a su juicio, tomando como base de que nos encontraríamos ante una acción personal que no tienen señalado término especial de prescripción, nos encontraríamos ante un plazo de 15 años, cuyo día a quo se establecería en el otorgamiento de la licencia de actividad al referido negocio de peluquería, concretamente en el año 1991 y por tanto habrían transcurrido con creces los plazos de la Comunidad de Propietarios para accionar frente al hoy demandado, habiendo tenido oportunidad de hacerlo en plazo y no de forma extemporánea, 26 años más tarde desde el otorgamiento de la licencia de actividad de la cual - según sostiene la demandada - tuvo pleno conocimiento a lo largo de los años..En cuanto al fondo se opone asimismo pues estamos una cuestión expresamente admitida por la parte actora que redunda en que quepa concluir a su juicio que ha sido plenamente conocedora de que, durante al menos 20 años, en el inmueble titularidad del hoy demandado, situado en el EDIFICIO000, se ha venido desarrollando un negocio de peluquería, el cual se mantiene al día de la fecha, considerando que la acción ejercitada supone un intento de convertir en ilícita una conducta tolerada y admitida en el tiempo, no constando desde su punto de vista un solo elemento de prueba aportado por la parte adversa que intente contradecir esa situación de consentimiento durante lustros por la Comunidad de Propietarios, no probando requerimientos o advertencias reiteradas en el tiempo a fin de que se cesara en la actividad profesional desarrollada en el inmueble.Así pues, indica que, no sólo el consentimiento de la Comunidad se ha prestado en todo momento a que se desarrollara la actividad de peluquería hasta el día 14/02/2017 (fecha de la Junta de Propietarios cuya acta se adjunta), sino que es que incluso ha habido manifestaciones específicas y expresas de esa tolerancia, como pudieran ser a su modo de ver medidas para establecer la instalación un contador individualizado de aguas para el negocio, lo cual se verificaría mediante el documento 3 (Acta de la Comunidad de Propietarios de fecha 17/04/1996 en el que concretamente en el punto 5º de la misma se estudia la posible propuesta de contador para la 'Peluquería'), sin que pueda pretenderse , al socaire de un acuerdo comunitario legitimar ahora una actuación de la Comunidad que, , no sólo va 'en contra de sus propios actos', sino es que además supone una clara manifestación de un 'retraso desleal en el ejercicio de sus derecho' por cuanto concibe evidente, que 'actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su conducta anterior a la que hizo confiar a otro y, especialmente, infringe ese mimo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo'.Agrega la demandada que las manifestaciones que se plasman respecto a unos supuestos e hipotéticos perjuicios a la Comunidad por el desarrollo de una actividad de peluquería, no resultarían más que unas manifestaciones genéricas, vacías de contenido e indeterminadas, a más de carentes de toda justificación, que se encuentra huérfana del correspondiente acervo probatorio que permita adverar los mismos y dar certeza sobre una eventual cuantificación económica de éstos.Por tanto, considera que esas referencias a molestias, así como a un gasto mayor de agua , intentarían introducir elementos de confusión al Juzgador.Se alega que es admisible la apreciación de un consentimiento tácito con base en determinadas deducciones, en sede doctrinal y jurisprudencial se ha debatido sobre si el hecho de que la Comunidad y los propietarios que la integran se aquieten sin manifestar oposición alguna a obras o actividades ejercitadas unilateralmente por un copropietario en un elemento común, ni insten su impugnación durante un período de tiempo relativamente amplio, pueda ser interpretado como un consentimiento tácito que equivalga al acuerdo que legalmente se exige para proceder a la modificación del título constitutivo.Sobre la base de lo anterior, aprecia y describe los requisitos jurisprudenciales del consentimiento tácito de la comunidad para el desempeño de una actividad no prevista en los estatutos, esto es: El conocimiento de la comunidad de propietarios unido a una actitud pasiva de la misma, el transcurso del tiempo ( si bien no se delimita un criterio definido , y la cualificación de la mera tolerancia, constatandose en el caso que nos ocupa como un retraso desleal en el ejercicio de los derechos, reflejo del principio de buena fe, aludiendo a la posible concurrencia de mala fe en la Comunidad o en los propietarios como consecuencia del retardo en el ejercicio de la acción mediante la que se pretenda la restauración del inmueble al estado en que se encontraba antes de producirse la alteración inconsentida de uno de sus elementos comunes.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia por la juzgadora de instancia desestimando desestimar la excepción de prescripción alegada, y en cuanto al fondo reseña , que la comunidad que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, está vulnerando, tanto el deber de actuar conforme a los actos propios, como el retraso desleal y las normas éticas que deben informar el ejercicio de los derechos, lo que determina que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por anti jurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil .Parte asimismo de la existencia de un consentimiento tácito durante muchos años y la prohibición de ir contra los mismos actos no debe prosperar la demanda, por no demostrarse el carácter nocivo o molesto de la actividad hasta ahora, teniendo en cuenta asimismo que se tiene por consentida la actividad en los términos en que hasta ahora se ha venido desarrollando, es claramente que la actividad se lleva desarrollando más de veinticinco años, y sin perjuicio de que en lo sucesivo la concurrencia o producción de nuevos acontecimientos o circunstancias agravatorias puedan conducir, previa estimación científica por perito, a ordenar cesar una actividad, en un proceso para cuya prsperabilidad del lado de la actora, asimismo, deberá ser demandada quien también tiene derecho a defenderse (arrendataria) si lo que se pretende es no dañar a derechos que pueden corresponder a terceros de buena fe. Y todo ello comportará la imposición de las costas a la actora, visto el art. 394 LECivil.

SEGUNDO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Marbella que desestima la demanda interpuesta por la Comunidad actora frente al Sr Isaac absolviendo al demandado de las pretensiones contra el mismo con condena en costas , se alza la representación de la Comunidad impugnando en su totalidad el fallo desestimatorio y consecuentemente el fundamento de Derecho Tercero en que basa su desestimación , salvo la desestimación de la prescripción de la acción alegada de contrario. Se alegan como motivos de su desestimación la infracción de los Estatutos y titulo Constitutivo de la Comunidad de Propietarios recurrente donde expresamente se recoge la prohibición expresa de destinar los apartamentos a fines comerciales a fines comerciales , estando prohibida se lleven a cabo en las mismas toda clase de comercios , industrias y negocios sin excepción de ningún tipo debiendo destinarse exclusivamente a vivienda , existiendo en todo caso la posibilidad de solicitar autorización sin que por el demandado se haya solicitado en ningún momento, conocedor de que la Comunidad esta en contra de la existencia de una nueva peluquería dicha autorización no iniciando procedimiento alguno al respecto. Se afirma asimismo que consta asimismo acreditado de las testificales practicadas los graves perjuicios existentes , esto es los ruidos constantes de secadores de pelos que pueden escucharse , y olor a química de los tintes del cabello y esmaltes de uñas que llegan al portal del edificio , suponiendo además un gasto mayor al de la vivienda debido al lavado de cabezas y otras actividades propias de una peluquería y servicio de estética, sin que la acreditación de estas molestias requieran ningún informe pericial concurriendo en el supuesto que nos ocupa suficientemente acreditados todos los requisitos para que prospere la acción ejercitada .Se alega por la recurrente que estamos ante un hecho nuevo distinto al anterior, y que la valoración que se da a los estatutos de la comunidad en el supuesto que nos ocupa infringe la STS 5095/ 2013 Sala de lo Civil , existiendo una prohibición expresa para hacer tal cambio de uso .Y asimismo se argumenta la clara contradicción en la que incurre el juzgador al inadmitir la prescripción de la acción y relacionar la actual actividad , hecho nuevo con el anterior arrendamiento que nada tiene que ver con el que nos ocupa .Se reseña en ultimo lugar por la apelante que se han vulnerado los artículos 5, 7 y 17 del código Civil , asi como que se atentan gravemente contra los Estatutos y el Titulo Constitutivo de la Comunidad EDIFICIO000, los cuales no se han tenido en cuenta como si su fuerza normativa no existieses y la Jurisprudencia que los desarrolla e interpreta ,por los motivos expuestos en este recurso. Se solicita en base a todo ello , se dicte Sentencia estimatoria del recuren de apelación y revocatoria de la Sentencia apelada fallando a) .- Que se condene a Don Benigno a que cese en destinar su vivienda sita en Marbella , CALLE000 , NUM000 Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , NUM001, a local de negocios por si mismo o a través de terceros y por tanto se declare que el uso de dicho inmueble se destine únicamente a vivienda , y no a local de negocio , con expresa imposición de costas a la parte contraria .2.Todo ello , con expresa imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.- La parte demandada se opone al recurso de apelación deducido de contrario por cuanto , yse pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso formulado y condenando además a la demandada a abonar las costas de esta alzada. En primer lugar, se alega de contrario que no se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador al desestimar la demanda, pretendiendo la apelante sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo propio , efectuando la juzgadora un análisis de todos los hechos concretos de la Litis a la luz de la prueba practicada que en virtud del principio de inmediación judicial ha sido interpretada coherentemente y conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de la experiencia , sin que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba incongruencia o cualquier otro defecto , y por tanto debe desestimarse el recurso de instancia y confirmarse la sentencia por entender no concurren los requisitos necesarios para que la acción pueda prosperar , pues si bien es cierto la existencia de la prohibición expresada en los Estatutos, niega que la actividad desarrollada negocio de peluquería en la misma sea molesta o nociva ni que conlleve graves perjuicios para la comunidad demandada tal como ha concluido la juzgadora tras la valoración de las pruebas practicadas ., poniendo de manifiesto una actuación consentida por parte de la Comunidad de Propietarios , y un consentimiento tácito así como la prohibición de ir contra los propios actos y un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Esta parte ha sostenido siempre que la Comunidad de Propietarios demandada tenía total conocimiento desde el primer día de la actividad que se iba a ejercer y que de hecho se ha estado ejerciendo desde su apertura en el local propiedad de esta parte demandante, y así lo reconoce la recurrente. Lo que no es cierto es que, desde el primer momento, la Comunidad mostrara su oposición al ejercicio de dicha actividad. Lo que es evidente, y ha quedado acreditado en este procedimiento, es que los primeros inquilinos que comenzaron a explotar el negocio de Peluquería y Servicios de Estética lo hicieron allá por el año 1991 . Reitera que desde el año 1991 hasta la actualidad la actividad del local ha sido la misma, y la Comunidad ha sido conocedora desde el primer día porque así le fue comunicado, por lo que existe una clara autorización tácita, tal y como se sostiene acertadamente por el juzgador.

CUARTO.- Se ejercita en los autos por la parte actora una acción de cesación frente al propietario de la acción prevista en el art. 7.2 L.P.H., para el cese de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, este precepto exige que el presidente de la comunidad requiera 'a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes'. Y en caso de que el infractor persista en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, podrá entablar contra él la mencionada acción de cesación, debiendo acompañar con la demanda 'la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios'. En caso contrario, la demanda no debe ser admitida por falta de este requisito de procedibilidad, y en caso de serlo por error, la causa de inadmisión se transformará en causa de desestimación.

Resultando útil reiterar que, para el éxito de la acción de cesación, la AP Barcelona, Sección 17, nº 379/2015, de 09/10/2015, Rec. 750/2013 señala los siguientes requisitos:

'--Que sé de una actividad, lo que supone cierta continuidad o permanencia de la realización de actos singulares.

--Que la actividad sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolle la actividad, esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas.

--Que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una dosis de gravedad, una afectación de entidad a la pacifica convivencia jurídica lo que obliga a una ponderación de cada caso concreto, teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la 'evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad', entendiendo, asimismo, que '...en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia , excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales'.

Por tanto para la pretendida estimación de l la procedencia de la acción habrá de verificarse en primer lugar si estamos ante una actividad prohibida por los Estatutos y si esta es molesta o nociva para la Comunidad .

Los Estatutos de la Comunidad reflejarían claramente en el Punto III exponen lo siguiente :

: 'DESTINO DE LAS VIVIENDAS.- Los pisos o habitaciones habrán de dedicarse a viviendas, y al propietario u ocupante de ésta, le está prohibido desarrollar en ellas actividades que sean dañosas para la finca, peligrosas, incómodas o que atenten contra el orden, la moral o las buenas costumbres.

Tampoco podrá instalarse en ellas comercios, industrias o negocios.

Los propietarios que deseen destinar los pisos para usos distintos del de habitación u oficina privada, propios de la profesión del habitante, deberá ser autorizado tal cambio, por el voto de la mayoría de los propietarios que representen a su vez, más de la mitad de las cuotas de participación.

Los pisos no podrán destinarse a clínicas o consultorios de índole sanitaria, o a fines ilegales o inmorales y en general a cualquier otro uso perturbador de la paz, tranquilidad y silencio necesario para el descanso de los copropietarios.

Los propietarios que deseen dar sus pisos en arrendamiento a personas ajenas a la Comunidad, están obligados a informar a los inquilinos de las obligaciones para con estos.

Cualquier arrendamiento se concertará en todo caso con prohibición expresa de subarriendo y con la obligación del arrendatario de someterse íntegramente al Reglamento Interior que regula los servicios comunes del edificio.

La infracción de cualquiera de las prohibiciones señaladas, dará lugar al requerimiento en forma fehaciente del titular u ocupante del piso y si desatendiera éste la Junta de Propietarios podrá instar y obtener judicialmente la privación del uso del piso por un plazo no superior a dos años, que fijará discrecionalmente el Juez, según la gravedad de la falta.

Dicha privación del uso temporal, no afectará a los restantes derechos de dominio sobre la propiedad, ni a las obligaciones derivadas del título del propietario sancionado.

Salvo los casos forzosos de arrendamiento establecidos conforme a las leyes especiales, también tendrá la Junta, acción contra el ocupante no propietario de un piso para obtener del Juez la resolución del contrato y su lanzamiento, pero sólo podrá ejercitarla cuando previamente se le hubiera notificado fehacientemente al titular el acuerdo adoptado y éste, pasado el término de dos meses, no hubiera intentado acción alguna contra el inquilino'.

De lo expuesto resulta probado la prohibición de destinar el inmueble del demandado y de cualquier otro propietario , a local de negocios , siendo ello claro sin que requiera mayor argumentación .Estima el recurrente que concurren los requisitos legales para que se estime la acción de cesación de actividades por ser la misma molesta sin que acredita que el nivel de olores o ruidos y otras molestias que se recogen excedan los limites establecidos ni conlleve molestias motivo que se resolverá junto con los dos siguientes en los que discrepa de la valoración de la prueba documental pública y privada e interrogatorio de testigos .Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Así, entre otras, la sentencia de esta Sección 5ª, de 30-11-2000 , argumenta que 'Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

La sentencia contiene una detallada exposición de las pruebas, sin que se omita ni se reseñe de manera errónea ninguna de las practicadas, pues además de poner de relieve la falta de prueba de las molestias que se afirman vienen padeciendo sin que se haya probado que el nivel de ruido u olores supera los límites establecidos en el anexo de la Ley 7/2002 que distingue: entre horario diurno y nocturno y entre espacios internos y zonas comunes del edificio. En conclusión la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia.

Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que, conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, sin que podamos olvidar , claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han quedado desvirtuados y que nos lleva a concluir la falta de prueba , en cuanto a la prueba de los perjuicios que se afirman

Sentada la anterior conclusión, es preciso determinar si la concreta actividad ejercitada que no es objeto de discusión, puede considerarse como molesta, a los efectos del indicado artículo 7.2 de la LPH en atención a los olores que se dice desprende, ruidos y consumo excesivo de agua . En este aspecto se aprecia una modificación en la reforma de 1.999, pues con anterioridad dicha norma se refería a la prohibición de una actividad ' molesta', sin más; y en la actualidad, en la norma vigente se exige que las actividades molestas 'contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas', con lo cual se exige una infracción a una norma administrativa que regule la materia, como requisito de aplicación.Por actividades molestas deben entenderse, junto a las de puro contenido administrativo, todas aquéllas que privan o dificultan a los demás el normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, bien se trate de actos de emulación por los que sin producir beneficio o ventaja alguna a su propietario originen un perjuicio a los demás, ya sean inmisiones que excedan los límites de la normal tolerancia proyectando sus consecuencias sobre la propiedad de otro perturbando su uso o disfrute' En relación a dicho concepto jurídico indeterminado, se ha destacado en la denominada jurisprudencia menor, antes de la aplicación de la reforma de 1.999, la referencia al RD. 2.414/1.961 , se trataría de una actividad que constituya 'una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzca, o por los humos, gases, olores, nieblas, polvo en suspensión o substancias que eliminen'; que la actividad debe reunir las características de una cierta continuidad o permanencia en la realización de actos singulares, que la molestia causada sea notoria y ostensible, que no ha de hacerse apriorísticamente y sólo por las características generales de la misma, sino en el modo de realizarla en el caso concreto y posible posición contumaz del agente ante posibles advertencias; que deben tener una cierta entidad, no considerando como tal inmisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales; la necesidad de un cierto grado de objetividad, dado que en un régimen de propiedad horizontal deben armonizarse los derechos de cada propietarios sobre los elementos de propiedad separada, susceptibles de aprovechamiento independiente, con la ineludible interdependencia objetiva y recíprocas limitaciones derivadas de la unidad física del edificio; que el comportamiento basta que sea desagradable para cualquiera que habite o permanezca en el inmueble, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero al mismo tiempo debe suponer una afectación a de entidad a la pacífica convivencia; y que, en ocasiones pueden producirse supuestos de actividades no molestas en sí mismas, pero, en atención a la forma en que se desarrolla pueden provocar molestias relevantes, normalmente por mal estado o incorrecto funcionamiento de aparatos utilizados ( entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, 12/12/2.003; Burgos, 11/05/04; Barcelona, sec 4 de 15/06/2.004 )

En el caso concreto se alega la existencia de olores insoportables y derivados de los productos utilizados en Perfumería y en Estética , asi como los ruidos procedentes de los secadores de pelo extremos estos no queda probada por el testimonio y se de la Administradora de la Comunidad y una Comunera Doña Angelica consta sanción o comprobación por la autoridad administrativa de tales olores, ni siquiera a instancias de la comunidad, , no se aprecia ninguna infracción a normas administrativas que regulen la actividad. Atendida la existencia de la autorización administrativa, y el hecho de que un peluquería en principio no tiene porqué suponer una actividad considerada como molesta, y en el supuesto que nos ocupa se constata la existencia de pruebas objetivas es más concluyente que la manifestación de testigos miembros de la comunidad, sobre la relevancia del olor, ruido en su intensidad y duración temporal, y consumo excesivo de agua así como de las circunstancias que lo provocan, y como bien se indica por el juzgador habría o de ofrecerse algo mas que la declaración de vecinos como podría ser un informe pericial acreditativo del consumo excesivo de agua , o mediciones de ruido , para poder limitación al derecho de propiedad .La declaración de los testigos que han depuesto por tanto suscita la duda de si dichos sobre la existencia de esos olores, ruidos y consumos excesivos denunciados. En consecuencia, con la prueba practicada no consta acreditada ninguna infracción a la normativa administrativa que regule la materia, o que los olores sean de la suficiente intensidad y continuados en el tiempo, para ser considerado una actividad incómoda, conforme a la doctrina jurisprudencial antes señalada, y ratifica la argumentación contenida en la sentencia de instancia..

En la cuestión que nos ocupa por tanto es preciso determinar si la concreta actividad, puede considerarse como molesta, a los efectos del indicado artículo 7.2 de la LPH en atención a los olores que se dice desprende. En este aspecto se aprecia una modificación en la reforma de 1.999, pues con anterioridad dicha norma se refería a la prohibición de una actividad' molesta', sin más; y en la actualidad, en la norma vigente se exige que las actividadesmolestas 'contravengan las disposiciones generales sobre actividadesmolestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas', con lo cual se exige una infracción a una norma administrativa que regule la materia, como requisito de aplicación. Por actividadesmolestas deben entenderse, junto a las de puro contenido administrativo, todas aquéllas que privan o dificultan a los demás el normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, bien se trate de actos de emulación por los que sin producir beneficio o ventaja alguna a su propietariooriginen un perjuicioa los demás, ya sean inmisiones que excedan los límites de la normal tolerancia proyectando sus consecuencias sobre la propiedad de otro perturbando su uso o disfrute' En relación a dicho concepto jurídico indeterminado, se ha destacado en la denominada jurisprudencia menor, antes de la aplicación de la reforma de 1.999, la referencia al RD. 2.414/1.961 , se trataría de una actividadque constituya 'una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzca, o por los humos, gases, olores, nieblas, polvo en suspensión o substancias que eliminen'; que la actividaddebe reunir las características de una cierta continuidad o permanencia en la realización de actos singulares, que la molestia causada sea notoria y ostensible, que no ha de hacerse apriorísticamente y sólo por las características generales de la misma, sino en el modo de realizarla en el caso concreto y posible posición contumaz del agente ante posibles advertencias; que deben tener una cierta entidad, no considerando como tal inmisiones inocuas o que causen perjuiciosno sustanciales; la necesidad de un cierto grado de objetividad, dado que en un régimen de propiedad horizontal deben armonizarse los derechos de cada propietariossobre los elementos de propiedad separada, susceptibles de aprovechamiento independiente, con la ineludible interdependencia objetiva y recíprocas limitaciones derivadas de la unidad física del edificio; que el comportamiento basta que sea desagradable para cualquiera que habite o permanezca en el inmueble, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero al mismo tiempo debe suponer una afectación a de entidad a la pacífica convivencia; y que, en ocasiones pueden producirse supuestos de actividadesno molestas en sí mismas, pero, en atención a la forma en que se desarrolla pueden provocar molestias relevantes, normalmente por mal estado o incorrecto funcionamiento de aparatos utilizados ( entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, 12/12/2.003; Burgos, 11/05/04; Barcelona, sec 4 de 15/06/2.004 ).

En consecuencia, con la prueba practicada no consta acreditada ninguna infracción a la normativa administrativa que regule la materia, o que los olores sean de la suficiente intensidad y continuados en el tiempo, para ser considerado una actividadincómoda, conforme a la doctrina jurisprudencial antes señalada, y ratifica la argumentación contenida en la sentencia de instancia y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida

QUINTO.- La siguiente cuestión controvertida objeto del recurso versa sobre la alegada existencia de consentimiento tácito por parte de la Comunidad para el ejercicio de la actividad, a la que se ha venido destinando el local, y a la que se dedica actualmente: peluquería y es un hecho no controvertido y admitido por todos los testigos que este tipo de actividad viene desarrollándose en el local , durante mas de dos décadas.

Queda probado de todas las pruebas practicadas que la Comunidad de Propietarios demandada tenía total conocimiento desde el primer día del arriendo suscrito con la anterior de la actividad que se había venido ejerciendo en el inmueble del demandado y de la que ,tras el cambio de inquilino, continua ejercitándose la misma actividad , es mas de hecho se ha estado ejerciendo desde su arriendo del local del demandado a la anterior inquilina .Lo que no es cierto, y ello se desprende de lo actuado es que, desde el primer momento, la Comunidad mostrara su oposición al ejercicio de dicha actividad. Lo que es evidente, y ha quedado acreditado en este procedimiento, es que la primera inquilinos que comenzaron a explotarla peluquería, lo fue en el año 1991 , fecha en la que consta expedido la licencia para la citada actividad . Desde ese mismo instante la Comunidad tenía constancia , al ser un una actividad abierta al público de que dentro del local se ejercería la actividad de Peluquera y estética Y no puede pretender ampararse en que los estatutos exigen la autorización de la Comunidad para la instalación de un una peluquería cuando la propia Comunidad, al menos no consta probado por la actora , haya iniciado acciones de ningún tipo, , ni requerimiento de ningún tipo hasta el año 2 de diciembre de 2016 en que mediante burofax fue requerido el hoy demandado para que cesara en destinar la vivienda a local de negocios ,y lo destinase exclusivamente a vivienda de conformidad con los Estatutos de la Comunidad , ha tratándose , insistimos ninguna prueba se ha practicado , de llevar el asunto en Junta la junta de propietarios, ni mostrar la oposición ante tal actividad. El hecho de que el negocio estuviera cerrado durante unos meses por cambio de inquilino no tiene tampoco relevancia alguna, habida cuenta de que tanto la anterior inquilina como el actual , han ejercido en el inmueble arrendado la misma actividad la misma actividad, y así se acreditó con la aportación de las licencias de apertura de todos ellos junto con la demanda, y con las demás pruebas practicadas en el presente procedimiento. Reiteramos que desde el año 1991 hasta la actualidad la actividad del inmueble ha sido la misma, y la Comunidad ha sido conocedora desde el primer día porque así le fue comunicado, por lo que existe una clarísima autorización tácita, tal y como se sostiene acertadamente por el juzgador.

Ciertamente, la propiedad horizontal se conforma como un dominio separado de cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, y, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización con el ejercicio de sus correlativos derechos por los demás y con el interés general. Estos límites aparecen regulados en la Ley de Propiedad Horizontal, de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su vivienda o local si no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble, es decir, en los denominados elementos comunes, no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen de unanimidad. Dicha autorización - por analogía, la referida a la utilización de viviendas y locales en actividades que pudieran perjudicar a los demás o a la colectividad -, no obstante, puede manifestarse de manera expresa o tácita, siendo la primera la más usual, adoptándose el acuerdo correspondiente en la Junta de Propietarios convocada al efecto, si bien la segunda también ha sido reconocida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, indicando que este consentimiento tácito, en cuanto cuestión de hecho, ha de inferirse de los diversos factores concurrentes en cada caso, fundamentalmente el tiempo desde la realización de la obra o instalación de que se trate y que ésta se hallase a la vista - o del destino dado al local o vivienda -, aunque el transcurso de un determinado período de tiempo entre el momento en que se constata la existencia de las obras o instalaciones - o el cambio de actividad - y la demanda no puede entenderse como una presunción válida acreditativa de la autorización tácita para la realización de las mismas o para iniciar una actividad que pudiera ser molesta o nociva, pues tal conducta no constituye acto propio, ni existe el enlace preciso y directo que exige el artículo 1253 del CC - hoy el 386.1 de la LEC-; razonamiento éste avalado por la jurisprudencia cuando entiende que 'conocer no es consentir y ello no basta para estimar probado el consentimiento tácito y liberar de otras pruebas a la parte demandada', y también cuando señala que 'el mero conocimiento de las obras en modo alguno supone el consentimiento'.

Coincide la Sala con el Juez en que 'no puede pretender ampararse en que los estatutos exigen la autorización de la Comunidad para la instalación de una peluquería cuando la propia Comunidad durante años lleva conociendo su existencia ( 1991 ) y no es hasta el 2016 cuando se envía burofax y ante la negativa concretamente el 9 de febrero de 2017 se acuerda en Junta Extraordinaria el ejercicio de la acción hoy entablada por parte la comunidad Entiende por ello la Sala que, no sólo ha existido ese consentimiento tácito a la instalación del bar en el local de la demandada que se prorroga en el tiempo durante tres arrendamientos, sino que en modo alguno puede hablarse de voluntad expresa de la Comunidad en contrario, hasta la aprobación del ejercicio de la acción de cesación que se produce sin contestar a la autorización solicitada en su día. Así las cosas, lo probado en autos es la creación de una situación consolidada por el paso del tiempo y permitida por la Comunidad de Propietarios respecto a la ubicación del negocio de Peluquería -Estética en el local de la demandado y teniendo en cuenta que la Ley de Propiedad Horizontal no exige que la autorización de la misma se manifieste de forma expresa, sino que cabe admitir la concurrencia de una aceptación tácita de la actividad a realizar en el inmueble, manifestada en actos inequívocos demostrativos de que los copropietarios no eran contrarios a tal alteración en tanto algunos acudían al mismo para ver partidos de fútbol en la televisión, a pesar de venir negada esa posibilidad en los estatutos de la Comunidad.

Debe concluirse apreciando que esa tácita aceptación resulta acorde con la norma y con la interpretación de la voluntad comunitaria, cuando han transcurrido muchos años desde la instalación de la Peluquería sin perjuicio de que algún tiempo no haya habido actividad - sin objeción alguna de la Comunidad ni tampoco de algún copropietario hasta el acuerdo ahora impugnado, cuando el negocio, por sus características, se desarrollaba a la vista y con pleno conocimiento de los titulares de los diversos elementos privativos del edificio, habiendo transcurrido todo ese tiempo sin que en ninguna de las Juntas de Propietarios celebradas durante el mismo, y a pesar de la petición expresa de los arrendatarios, se haya formulado protesta o desacuerdo. - siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4- 1986 y 28-4-1992 , entre otras [...] de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 21-5-1982 )', doctrina que nos lleva a resolver cuándo debe entenderse producido ese ' consentimiento tácito' dado por la Comunidad de Propietarios en relación con obras indebidas, situación que cabe entender se produce cuando sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita y oral, la Comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ( 'facta concludentia') y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia - T.S. 1ª SS. de 22 de diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994-, lo que se hace depender de determinados transcursos de tiempo a los que se refieren, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992, 13 de julio de 1995 10 de junio y 11 de noviembre de 2002, 23 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2007, 23 de octubre de 2008 y 12 de julio de 2011, siendo éste el caso tratado en el que, como consta acreditado podemos hablar de un consentimiento tácito .

Así, la STS. de 14 de septiembre de 2016 reitera su doctrina tradicional declarando que ' el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes)'. Y continúa : 'los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )'.

En el caso ahora enjuiciado hemos de partir , es un hecho acreditado y no controvertido, que el propietario del inmueble , tras un primer arriendo con finalidad empresarial referida ya en 1991 , lo ha vuelto a alquiler, como consta en las licencias de apertura concedidas a los arrendatarios y por tanto desde el 1991 viene destinado a tal finalidad También que desde el año 1991 la Comunidad de Propietarios demandada tuvo conocimiento de las actividades que se iban a llevar a cabo en el local, Y, si realmente la Comunidad estaba en contra de la instalación del una Peluquería por haber sondeado a los vecinos e impedirlo sus estatutos, debió haberlo manifestado en un principio , y no 25 años después. Es cierto que afirma haber procedido verbalmente tanto la Presidenta como la Administradora de la Comunidad , en una reunión privada , a recordar al demandado que el uso de la vivienda era exclusivamente para vivienda y no local de negocios y que no lo volvieses alquilar a otros inquilinos ,y haber llevado a un acuerdo en tal sentido , ahora bien este acuerdo, no consta probado por ningún medio , no pasando de ser una mera manifestación unilateral , no constando acta , o documento alguno en tal sentido que reflejara el mismo, tal y como era lo lógico y normal, es mas en un acta incluso de lleva a estudiar la posibilidad de instalación de un contador .Debiéndose traer a colación todo lo expuesto en el fundamento anterior en cuanto a la valar oración de la prueba practicada y en concreto la testifical practicada sin que ningún error o conclusión ilogics queda atribuir al juzgador de instancia .

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de este recurso .

SEXTO.- A todo cuanto se ha expuesto hemos de añadir , como bien dice el juzgador constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, y que son: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( STS de 18 enero 1990 , 5 marzo 1990 , 4 junio y 3 octubre 1992 , 13 abril y 20 mayo 1993 , 17 diciembre 1994 , 31 enero , 30 mayo y 30 octubre 1995 , 21 noviembre 1996 , 30 noviembre 1998 , 13 julio y 16 noviembre 1999 , 23 mayo y 10 julio 2000 y 27 febrero y 16 abril 2001 ).

Tal y como razona el juzgador de Instancia , conclusión que íntegramente compartimos pues ello se desprende de todo lo actuado pues aunque las vecinas manifiestan que había un acuerdo con el propietario en cuestión ( no demostrado, ni siquiera se propone al demandado o a familiar) para que no hubiera más negocios en el bajo de su comunidad, no se aporta por vía alguna, ni se aportan actas de juntas donde exterioricen molestia alguna o queja, llegándose incluso a advertir que en una junta concreta se alude al bajo para estudiar la instalación de contador en la peluquería (1996, doc. 3) sin que por el secretario que elabora el acta se haga constar que por parte de ningún vecino se alegue molestia alguna en la existencia de aquella, o disconformidad con la existencia de la peluquería, siendo perfectamente asumible desde un punto de vista intelectual que por parte del propietario se pueda seguir estimando el uso de su inmueble como actividad negocial de peluquería como aceptado por la comunidad desde ese año al menos.

No puede estimarse que concurra abuso de derecho, pues según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia 28 de noviembre de 1967 , para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; 3º inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero ( SS 25 de noviembre de 1960 , 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 ), es decir, a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SS 17 de febrero de 1958 , 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 ). A lo que cabe añadir, que al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en los casos patentes ( Sentencia, entre otras, de 15 de marzo de 1996 y las que cita).

Esta Sala no puede estimar que la Comunidad de Propietarios actora haya incurrido en abuso de derecho Abuso de derecho.- En lo que respecta al abuso de derecho, también es de recordar que son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, siendo difícil de apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un derecho cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario que legitima a una Comunidad de Propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, y así mismo que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho.

Todo lo cual nos lleva a estimar el reurso y confirmar íntegramente la sentencia dictada que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en conclusiones arbitrarias ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas, en los términos en los que quedó planteado el debate litigioso en la primera instancia, resultando por tanto inacogible los recursos deducidos desde la óptica de un error en la valoración de la prueba aplicando la doctrina expuesta al resultado probatorio obrantes en las actuaciones , no pretendiendo las parte sino sustituir la valoración objetiva e imparcial que efectúa el juzgador por las propia en virtud de las respectivas pretensiones deducidas , parcial y subjetiva que hace la apelante de las pruebas lo cual no es admisible en derecho, al margen de algún que erro error que resulta irrelevante y todo ello por las razones que a continuación se exponen

SEPTIMO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 contra la sentencia dictada en fecha catorce de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Marbella en sus autos civiles Juicio Ordinario 656/17 667/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Se acuerda la pérdida del depósito constituidos con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-