Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 241/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00136/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 42 1 2015 0021692

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001315 /2015

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA SA

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: ÁLVARO FERRANDEZ HUIDOBRO

Recurrido: Jorge , Lorena

Procurador: JOSUE GUTIERREZ FUENTE

Abogado: JAVIER PORTERO ZUÑIGA

S E N T E N C I A Nº 136

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001315 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. ÁLVARO FERRANDEZ HUIDOBRO, y como parte apelada impugnante, Jorge , Lorena , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSUE GUTIERREZ FUENTE, asistido por el Abogado D. JAVIER PORTERO ZUÑIGA, sobre nulidad cláusula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 18 de Abril de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1315/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Gutiérrez de la Fuente en representación de D. Jorge Y Dª Lorena , frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. en adelante BANCO CEISS, representada por el procurador Sr. Gallego Brizuela, y en su virtud, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la denominada cláusula suelo o de límites a la fluctuación mínima del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de mayo del 2004 en cuya cláusula tercera bis al final se dice literalmente que: ' En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE coma CINCUENTA POR CIENTO( 12,50 0%) ni inferior al TRES coma cincuenta por ciento (3,50%)', manteniendo la subsistencia del resto del contrato.

Consecuencia de dicha declaración, se condena a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja y a reintegrar o restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma, con los intereses legales(a partir de sentencia serán los del art. 576 LEC ) desde cada uno de los abonos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.', Que ha sido recurrido por la parte BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA SA, oponiéndose e impugnándola los demandantes.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de Marzo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. e impugnación de la sentencia por los actores

Por el recurrente se interpone recurso de apelación en el que exclusivamente se discute la condena a las costas procesales decretada por el juzgador de instancia. En síntesis, la entidad recurrente argumenta que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , puesto que a pesar de que la decisión dictada en primera instancia supuso unaestimación parcialde las pretensiones de la actora, y sin que se hubiera apreciado por el juzgador temeridad a la hora de litigar (único supuesto en el que se prevé la imposición de costas), se imponen las costas a la parte demandada. Se argumenta que no resulta de aplicación en este caso la mala fe procesal, que la Ley Procesal presume tal mala fe en caso de allanamiento y cuando efectivamente ha existido una reclamación previa no atendida por el demandado, lo que no sucede en el presente caso ( art. 395 LEC ).

Por su parte, Doña Lorena y Don Jorge impugnan la sentencia dictada por considerar que el pronunciamiento relativo a la restitución de las cantidades indebidamente entregadas desde el 9.5.2013 infringe lo dispuesto en el art. 1.303 CC , interesando la íntegra devolución de las sumas indebidamente abonadas, esto es, desde la suscripción del contrato de préstamo.

SEGUNDO.- Sobre la impugnación de la sentencia formulada por Doña Lorena y Don Jorge

Se impugna la sentencia por los actores en lo relativo a la desestimación parcial de la íntegra devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula efectuada por el juzgador de instancia.

Este debate se ha visto superado por la reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016 dictada precisamente por el TJUE, que considera que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional, en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declare el carácter abusivo de la cláusula. A la vista de esta doctrina resulta ciertamente difícil defender el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo inicialmente establecida en sentencia de 9 de mayo de 2013 , y posteriormente matizada en su sentencia de 23.4.2015 lo que, en el caso que nos ocupa, debe conllevar a la estimación parcial del recurso y, en consecuencia, procede revocar parcialmente el fallo en el sentido de acordar la íntegra estimación de la pretensión de condena a devolver las cantidades, debiendo eliminar toda condición por innecesaria o a devolver parcialmente por resultar incompatible.

En relación con esta cuestión se encuentra el único motivo de apelación del recurso promovido por la entidad demandada (indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 y 395 LEC sobre la imposición de las costas). Pues bien, parece más que evidente que la estimación de la demanda íntegramente, como consecuencia del acogimiento de la impugnación de la sentencia efectuada por los actores, supone la condena en costas de la parte demandada, por aplicación del apartado 1 del art. 394 LEC , sin que pueda hablarse de estimación parcial, todo ello sin perjuicio de que no quepa imponer a la entidad las costas generadas en esta segunda instancia por su recurso, a pesar de ser desestimado, por los motivos que se expondrán en el siguiente fundamento jurídico.

TERCERO.-Sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito.

Como acabamos de apuntar, no procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia, a pesar de ser desestimado su recurso, por cuanto el motivo de la íntegra imposición de las costas en primera instancia (cuestión discutida por la entidad recurrente) es la estimación de la impugnación de la sentencia, y no tanto la discusión sobre si el acogimiento de una petición subsidiaria debe o no equipararse a la una estimación íntegra de la demanda o, por el contrario, supone una estimación parcial y, por tanto, no cabe la condena en costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Conviene aclarar, en todo caso, que la condena en costas impuesta a la entidad recurrente en primera instancia es por este motivo (estimación íntegra), y en ningún caso por apreciar temeridad o mala fe de la parte demandada (véase FD 5º de la resolución recurrida). No obstante, a la vista del resto de argumentos vertidos en el recurso de apelación y la jurisprudencia citada, hemos de concluir que los motivos del recurso para apelar la imposición de costas fueron dos: 1) indebida apreciación de mala fe o temeridad (que no se corresponde con la decisión del juzgador, y que, por tanto, debe ser rechazada de plano); 2) incorrecta aplicación del art. 394.1 LEC en supuestos en los que lo que se estima es una pretensión subsidiaria y no principal.

Pues bien, la lectura atenta del suplico de la demanda permite concluir que el juzgador de instancia no acogió la petición principal, sino la subsidiaria(petitum 4)y, en cuanto a éste, fue acogido de forma íntegra y no sustancial. Por tanto, al condenar el juzgador de instancia a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el 9.5.2013 se está acogiendo íntegramente la petición subsidiaria (nº 4ª), siendo controvertido por la parte recurrente si con ello se está acogiendo también totalmente la demanda, o únicamente de forma parcial.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, pudiendo citar la STS de 27 de septiembre de 2005 en la que se estableció que'esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993 , 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997 ), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio victus victori contenido en la norma cuya aplicación por la Sala de instancia combate' . Así mismo, la STS de 17-12-2004 que expresa que:'el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer 'estimación total' de lo pretendido, en armonía con la normativa legal - art. 523, párrafos primero y segundo, LEC 1.881 y 394, párrafo primero, LEC 2.000 -, no se infringen por la sentencia recurrida los preceptos indicados en el enunciado del motivo, al tomar en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo -'victus vitori'- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1.992 ; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1.993 - en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de 'estimación sustancial'-; 30 mayo 1.994 ; 1 junio 1.995 - sobre acogimiento de petición subsidiaria 'que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda'-; 12 noviembre 1.996 - estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 - alternativa-; 28 febrero 2.002 -subsidiaria-; y 10 junio 2.004 -alternativas-. Finalmente debe añadirse como argumento -'ad omnem eventum'- relevante para mantener la solución de la instancia el de la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SS., entre otras, 26 enero y 14 diciembre 2.001 ); el cual es operativo como refuerzo del anterior...',(en este mismo sentido SSTS de 30 de mayo de 1994 , 1 de junio de 1994 , 1 de junio de 1995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 ).

Por tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta clara al equiparar, a efectos de imposición de las costas, la estimación de pretensiones alternativas y las subsidiarias, cuestión sobre la que esta Sala mostró inicialmente ciertos reparos por estimar que no en todos los supuestos la estimación de una petición subsidiaria el juzgador tenía la posibilidad de optar entre dos situaciones o alternativas claramente diferenciadas. No obstante, por razones de seguridad jurídica, esta Sala acoge el criterio del Alto Tribunal plasmado en las resoluciones citadas.

En consecuencia, constando una oposición íntegra a la demanda ejercitada por los actores, y habiéndose acogido la petición subsidiaria, resulta correcta la imposición de las costas causadas a la parte demandada por aplicación del principio de vencimiento objetivo contemplado en el art. 394 LEC según la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia.

CUARTO .-Sobre las costas

En cuanto a las costas deprimera instancia, como ya hemos señalado, procede ratificar el pronunciamiento sobre su íntegra imposición a la demandada, ya porque la estimación de la impugnación formulada en segunda instancia por los actores supone la íntegra estimación de las pretensiones ejercitadas por los demandantes, ya porque el acogimiento de la pretensiones subsidiaria produce idénticos efectos.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación, precisamente por el criterio hasta ahora mantenido por esta Sala respecto a la interpretación del art. 394.1 LEC en supuestos de estimación de pretensiones subsidiarias como el que ahora nos ocupa, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia por la entidad recurrente.

Lógicamente, al ser estimada la impugnación planteada, tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.contra la sentencia de 18 de abril de 2016 dictada en Juicio Ordinario 1315/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid , la cualCONFIRMAMOS, sin proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas en esta segunda instancia conforme se argumenta en el FD 3º de la presente resolución.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , dándosele el destino legal.

ESTIMAMOSla impugnaciónde la sentencia interpuesta porDoña Lorena y Don Jorge contra la sentencia de 18 de abril de 2016 dictada en Juicio Ordinario 1315/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid , la cualREVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido decondenar a la parte actora a restituir a los actores las cantidades indebidamente abonadas conforme se interesa en el petitum c) de la demanda; sin proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas en esta segunda instancia al ser estimada la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.