Sentencia Civil Nº 136/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 397/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00136/2008

SENTENCIA Nº 136/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, seis de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

DIVISION HERENCIA 88 /2004, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LENA, Rollo 397 /2007, entre partes,

como Apelante no comparecido D. Francisco , y como Apelados D. Francisco , Dª

Pilar , D. Ramón , Dª. Begoña , Dª Luisa , Dª María Milagros , Dª Erica , D. Alejandro , D. Fernando ,D. Marcos representados los dos primeros por la Procuradora de los

Tribunales Dª. BLANCA ALVAREZ TEJON, y bajo la dirección letrada de D. AMADOR ROLAN FIDALGO, MARIA DEL MAR

RODRIGUEZ VEGA, respectivamente .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pola de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 4 de Julio de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la oposición formulada por Don Francisco , representado por la Procuradora Sra. Fernández Martínez, al cuaderno particional elaborado por el contador partidor letrado Sr. De Antolín Morán en el presente procedimiento de División de Herencia 88/04, en el sólo sentido de realizar las oportunas modificaciones en cuanto a las valoraciones correspondientes a las fincas DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , incluyendo la cuadra y la finca de 100 metros cuadrados, en los términos contenidos en el informe elaborado por el perito Sr. José , con las compensaciones oportunas, a cuyo efecto devuélvanse las actuaciones al contador partidor a fin de realizar las referidas modificaciones; aprobando en todo los demás las operaciones particionales elaboradas por el contador partidor en los presentes autos; todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados a hacer valer los derech9os que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda; sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día seis de Mayo de dos mil ocho, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de apelación frente a la sentencia que resolvió las discrepancias existentes sobre el cuaderno particional del contador y que estimó en parte la oposición formulada por uno de los herederos El recurso pretende que se adjudique al apelante las DIRECCION000 " por ser la mejor dotada para la actividad ganadera a que se dedica. Argumenta en defensa de su tesis, además, que tiene allí su ganado estabulado.

SEGUNDO.- El hecho de que el apelante siguiera aprovechando una de las fincas de la herencia para pasto de su ganado y lo guardara en una cuadra sita en su interior no es motivo suficiente para adjudicársela y modificar así la partición efectuada por el contador. El art. 1.406. 2 del Código Civil , que invoca el apelante como último argumento, es una norma de liquidación de la sociedad legal de gananciales y, por tanto, opera a favor de un cónyuge frente al otro para salvaguardar el medio de trabajo de uno de los esposos, lo que no es el caso. En la herencia, como dispone el art. 1.061 del Código Civil se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. En este caso el conjunto de fincas e inmuebles integrantes del patrimonio hereditario permitía la formación de lotes y la adjudicación a cada uno de los herederos de bienes concretos. Ese es el criterio preferencial del Código Civil y debe ser respetado, máxime cuando así lo exigen la casi totalidad de los herederos.

TERCERO.- Afirma el recurrente que la sentencia no da relevancia al documento privado firmado por los litigantes el 30 de Noviembre de 2002 . Sin embargo él es el primero que no respeta dicho acuerdo, pues en él la finca la Beiga - que parece ser la que en este litigio se denomina Las Veigas- se le atribuye a él y a su hermano Ramón y ahora la postula exclusivamente para si, estando aquel conforme con el cuaderno particional, con las modificaciones introducidas en la sentencia, puesto que no la ha apelado. No puede, por tanto, pretenderse que se considere un documento como una partición para pedir la propiedad en exclusiva de una finca que se adjudicaba a dos personas. Pero es que, además, en dicho documento se contiene una compraventa entre parte de los litigantes y se dice que se da vigencia a un acuerdo de partición de la herencia adoptado en su día, sin que se haya acompañado por las partes, y se hace referencia a unas hijuelas que no constan. Se habla, por último, de que los progenitores pueden vender la hijuela de los herederos si lo necesitan para su propia subsistencia. Se da la circunstancia de que la esposa falleció el 11 de Diciembre de 2002, tal y como consta en la certificación del Registro de Actos de Ultima Voluntad (F. 10 de estos autos) y el pretendido acuerdo es de fecha anterior por lo que se está disponiendo de bienes de ella sin su consentimiento.

CUARTO.- Los precedentes razonamientos conducen a la desestimación del recurso por lo que debe imponerse al apelante las costas de la alzada (art 398.1 en realción con el 394. 1 de la L.E.C .)

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.