Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 91/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0005311
Recurso de Apelación 91/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 775/2016
APELANTE: D./Dña. Segundo , D./Dña. Sixto y D./Dña. Teodulfo
PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. LETICIA CHIPPIRRAS TRENADO
SENTENCIA Nº 135/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
775/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero a instancia de D./Dña.
Sixto y D./Dña. Segundo , D./Dña. Teodulfo apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./
Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO y defendidos por Letrado, contra BANCO SANTANDER SA apelado
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LETICIA CHIPPIRRAS TRENADO y defendido por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 21/09/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 21/09/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Belen Izquierdo Manso en nombre y representación de Don Segundo , Don Sixto Y Don Teodulfo contra BANCO SANTANDER SA, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 25 e febrero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la parte actora la sentencia dictada en primera instancia, desestimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda iniciadora de los autos originales, instando su revocación y sustitución por otra que estime dichos pedimentos e imponga a la parte demandada las costas procesales generadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Alterando por razones de sistema el orden de los reparos enfrentados a la sentencia emitida en primera instancia, toda vez que la acción de anulabilidad ejercitada en las actuaciones de que trae causa esta alzada fue declarado caducada, al entenderse haberse ejercitado transcurrido el plazo de cuatro años, lo que ha de exigir su tratamiento liminar, máxime cuando no se alcanza a entender que se exponga a modo de exardio una serie de consideraciones de índole diversa que revisten escaso relieve por el enjuiciamiento, lo que es predicable del prolongado plazo en que se ha tardado para dictar sentencia, lo que no dio vivencia a reacción alguna por la parte ahora quejosa, además de que el plazo en absoluto quiebra el derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva en su modalidad o vertiente de resolución sin dilaciones indebidas, como tampoco resulta enjundiosa la sentencia proferida el día 23/3/2018 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo , ya que habrá que estar a la resultancia demostrativa existente en el procedimiento originador para constatar si en el supuesto enjuiciado se dio cumplida satisfacción al deber de información que recae sobre las entidades financieras, por más que sea grave el que se haya efectivamente utilizado la argumentación de una sentencia distinta al afirmarse que a fecha de interposición de la demanda de 29/7/2016 , había transcurrido el plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del CC . Pues bien, la temática de la caducidad de la acción de anulabilidad se erige en la cuestión nuclear a dilucidar, toda vez que las demás acciones ejercitadas en la demanda, esto es, las declaraciones de nulidad del contrato por incumplimiento grave de normas imperativas y la resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales difícilmente podría tener acogida favorable en esta instancia habida cuenta de la línea jurisprudencial seguida por la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto. En el escrito de contestación a la demanda la excepción de caducidad se construyó argumentando que la demanda se presentó el 6/10/2016, y que el dies a quo había de empezar a computarse desde que los demandantes firmaron la orden de suscripción en septiembre de 2007 o, subsidiariamente, desde que recibieron la carta de octubre 2007 o la información final del año 2008, con lo que la acción habría caducado en los años 2011 ó 2012, reconociéndose incluso por la parte actora que 'la consumación se produciría, en nuestro caso, el día 4 de octubre de 2012' en el escrito de demanda. Pues bien, sobre no ser cierto que la demanda se presentó el 6/10/2010, sino el día 4/10/2016, según obra al folio 1 de las actuaciones, por un lado y que las cartas supuestamente enviadas en el año 2007 y 2008 a la parte actora han sido impugnadas expresamente en el acto de la audiencia previa, lo cierto es que no se haya incorporada otra documentación atinente a la conversión obligatoria de los Valores Santander que los documentos 29 y 30 de la demanda y 3 de la contestación donde se recoge la información del 2012 y fecha de envío el día 15/3/2015 y la certificación del Banco demandado. En efecto, aún haciendo abstracción de lo dispuesto en el artículo 5 del CC , téngase en cuenta que, por una parte, el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador revela claramente que no se ha dado cumplimiento al deber de información por parte de la entidad demandada al tiempo de la contratación del producto, como tampoco posteriormente y por otra, que una reiterada doctrina jurisprudencial viene proclamando que no se puede privar de la facultad de accionar a que no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información. Además, no debe orillarse que, conforme a la certificación expedida por la entidad demandada evidencia que la parte actora percibió desde el 4/1/2008 la cantidad de 9.598,65 euros hasta el 4/10/2012, por lo que, en puridad, ni siquiera podría tenerse como dies a quo del conjunto la data preindicada, además de que la única prueba de carácter personal que se practicó fue el interrogatorio de empleado de la sucursal en que se comercializó el producto cuya anulabilidad se postuló. Sin embargo, dicha probanza no arrojó luz alguna, en la medida en que no recordó el testigo en el acto del juicio la comercialización concreta. 'Es posible que lo comercializase yo, pero no me acuerdo'. En suma, estando ayuno de todo respaldo probatorio cuando la parte apelante tuvo conocimiento de los riesgos y características del producto, cual queda dicho, la excepción de caducidad ha de periclitar ineluctablemente.

Entrando a conocer del fondo de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento por error, la cuestión angular que suscita la temática litigiosa gira en torno a dilucidar si se ha proporcionado a la parte ahora apelante una información adecuada, suficiente y previa del producto financiero adquirido. 2ª) Si de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador es colegible que los actores comprendieron la naturaleza, riesgos y características del producto Valores Santander; extremos intrínsecamente imbricados que se analizan conjuntamente y 3ª) que la Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable por la fecha de contratación del producto cuya nulidad se impetra en la demanda, establecía en su título VII las normas de conducta que habían de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. In concreto el artículo 79 del precitado texto legal consagraba, entre los principios a que debían atenerse las empresas que actúan en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando ordenes como asesorando sobre inversiones en valores, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, con lo que con anterioridad a la reforma operada en el artículo 79 bis de la LMV ya existía esa obligación de las empresas de inversión de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial, ya que no en vano, el artículo 79 del citado texto legal en su versión anterior adaptó la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyo artículo 11 disponía que los Estados miembros debían establecer normas de conducta que obligasen a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados... 'a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'. En parecidos términos se recoge la obligación de informar en el artículo 5º del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , al preceptuar que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos', adicionando en su apartado 3 que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpelación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificad ay acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10/12/2017, lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, siendo una jurisprudencia consolidada la que proclama que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y no son sus clientes no preferenciales del mercado financiero y de inversión quienes deben everiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

No puede entenderse cumplido el deber de información que incumbe a la entidad demandada, dada la exigüa actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, cual se desprende inequívocamente del reexamen de todo lo actuado en dicho procedimiento, como autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación. En efecto, sobre no haberse practicado interrogatorio de los actores ni de otro testigo que el del director a la sazón de la Sucursal, el que no resulta en absoluto esclarecedor, como se ha puntualizado, todos los elementos heurísticos obrantes en los autos de que trae causa esta alzada se circunscriben a los documentos incorporados con los escritos alegatorios fundamentales, sin que la ponderación en conjunción de esas probanzas permita concluir que se haya atendido escrupulosamente el deber de información que corresponde a la entidad demandada. Abstracción hecha de que no existe constancia paladina de que el tríptico del producto Valores Santander haya sido entregado a los actores, ya que la única referencia a dicha entrega es la que proporcionan las órdenes de compra suscrita, donde se recoge que 'El ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007... in fine'. Sin embargo, no es de recibo pretender que se conceda virtualidad a ese tipo de menciones en documentos contractuales, lo que produce perplejidad en este Tribunal, como tantas veces hemos precisado en plena armonía con una ya copiosa línea jurisprudencial, la que ha declarado que este tipo de menciones predispuestas por las entidades bancarias, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimientos que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacias de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente, ya que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declaraba haber sido informado adecuadamente, lo que es extensivo a la aseveración de entrega de determinada documentación para evitar, cual es apodíctico que el deber de información se torne meramente retórico o vacuo de contenido.

En parecidos términos nos pronunciamos en la sentencia de 15/9/2016 en un asunto concerniente asimismo a Valores Santander, al enfatizar. 'En efecto, se toma como punto de partida en la sentencia discutida una circunstancia fáctica de capital relieve, cual es que se entregó el tríptico, a cuyo efecto se ponderó por la iudex a quo el documento nº 2 de los aportados con el escrito de demanda. Sin embargo dicha apoyatura probatoria resulta insuficiente, en la medida en que el documento nº 2 de la demanda es la orden de suscripción del producto, careciendo de enjundia que en el documento preindicado se haya hecho constar que 'el ordenamiento manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre. Pues bien, no se alcanza a entender que así aconteció, no aparezca firmado el tríptico por la actora, al margen de que como hemos señalado en la sentencia dictada el día 19/5/2016, rollo de apelación 252/2016 , a propósito del mismo documento'.

Obviamente, que los actores conocían las características y riesgos del producto no puede colegirse de la existencia de menciones reflejadas en la orden de contratación del mismo, como que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, ya que como hemos subrayado constantemente, caso de conceder virtualidad a menciones predispuestas de este tenor, se turbaría la finalidad perseguida por la LMV de exigir un nivel elevado de información a los clientes. En parecidos términos se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a declaraciones de este jaez'.

Además, como señalamos en la misma sentencia 'es acaptalético que se haga firmar a la actora el documento nº 3 de la contestación, parcialmente legible, denominado en dicho escrito alegatorio 'manifestación de interés o reserva no vinculada y, por el contrario, no aparezca firmado el tríptico o un documento que denote su entrega'.

Siendo esto así, es irrefutable que ha quedado inadverado todo lo atinente a cómo se produjo la comercialización, número de reuniones mantenidas, información facilitada a los actores con anterioridad a la suscripción del producto, fecha de esa sedicente entrega del tríptico para comprobar si ha podido, en su caso, haber sido entregado en el momento de la firma o con anterioridad suficiente. Está desprovisto de toda enjundia que la entidad demandada publicase un folleto explicativo de todas las características y riesgos del producto, así como que lo depositase ante la CNMV, si no se entregó una copia a los actores previamente a la contratación de los valores con la antelación necesaria. Huelga resaltar que ninguna información relevante al efecto se deriva de las órdenes de suscripción, como tampoco de ningún otro documento acompañado a los escritos alegatorios preindicados, pese a que el deber de información responde a un principio general reconocido asimismo en una reiterada jurisprudencia, a saber, que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del CC y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el artículo 1: 201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionarle en relación con el producto de que se trate. En el supuesto controvertido, dicho está, no existe probanza mínimamente diáfana de que se proporcionó a los actores, antes de la perfección del contrato, información de los riesgos que comporta la operación a que se contraen las actuaciones, debiendo recordarse que en el escrito de litiscontestatio no se puso en tela de juicio la profesión del codemandante, ni su formación financiera; aunque si se le asignó una experiencia inversora que, a la luz de las circunstancias fácticas concurrentes, no puede hipervalorarse, máxime cuando, por un lado, en el propio escrito de contestación se admite llanamente que se informó por personal de la demandada en septiembre del 2007 acerca del producto, lo que supone que fue la entidad financiera quien sugirió su contratación, lo que, por lo demás, es inferible per se de la propia circunstancia de ser un producto novedoso y singular en el mercado financiero español y, por otro, no puede alzaprimarse la circunstancia de haber contratado los actores con anterioridad a la suscripción de los Valores Santander acciones de varias entidades ya que no pueden perificarse las mismas con los Valores que nos ocupan.

Tampoco los demás documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda autorizan a mantener la tesis plasmada en la sentencia discutida, en cuanto que, sobre no estar acreditado que se hayan enviado a la actora los acompañados como documentos 14, 20, 23 y 29 a 33 de la contestación, la circunstancia de que la parte demandante haya tenido que utilizar la información fiscal para cumplimentar su declaración del IRPF, lo que presupone su recepción, esa información es inane para colmar la que se debió dispensar al tiempo de la celebración del contrato, siendo obvio que esa información cumplida en el momento precitado es la que debió haberse demostrado, lo que no se ha obtenido con el resultado que arrojan las diversas probanzas, por una parte, y que el onus probando de que se ha suministrado la información requerida legalmente recae sobre la parte demandada, por otra. En suma, el perfil conservador de la parte actora al tiempo de la contratación no puede refutarse, no habiéndose objetado que los actores fuesen personas ajenas profesionalmente al mundo financiero, aunque se intentase de eclipsar ese perfil con la prueba pericial propuesta encaminada a enfatizar la existencia de los productos de inversión antedichos, olvidando que los Valores Santander entrañan de suyo una suscripción obligatoria de bonos necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Santander, compartiendo, como hemos indicado en la sentencia dictada el día 20/3/2018, rollo de apelación 836/2017 características y riesgos con las participaciones preferentes, -aunque negado inconsistentemente por el perito de la parte demandada- al ser productos financieros a largo plazo, aunque las preferentes son a perpetuidad, y cumpliendo la misma función de estabilidad de los recursos captados, ya que se convierten obligatoriamente en acciones ordinarias que no tienen vencimiento, tratándose, por lo demás, de recursos propios de primera categoría (tier 1) para las entidades financieras emisoras. No pueden parangonarse en todo caso, los Valores Santander con las acciones, al ser estas productos liquidos, pudiendo venderlas el cliente en el mercado secundario cuando lo desee, no atesorar las acciones riesgo de volatilidad, ni las incluye el paso de tiempo, ni los dividendos esperados, como se afirma en el informe pericial elaborado por D. Amadeo , lo que no ha sido contradicho pro contraprueba alguna, por lo que no se alcanza a entender lo reflejado en la sentencia recurrida de que no puede otorgarse mayor virtualidad probatoria a uno de los informes periciales, habida cuenta de su diferente contenido en lo esencial. Por lo demás, es claro que, como señala el perito de la parte actora, una orden de suscripción bien rellenada debería disponer de: a) el rating del emisor/o ausencia del mismo y en especial el rating de la emisión y garante de la emisión. b) Perspectiva del rating del emisor, y sobre todo de este tipo de activos (híbrido de capital ultra-subordinados) siendo la subordinación mayor que en las preferentes. c) Mención específica a las características financieras esenciales y riesgos genéricos y específicos del instrumento y de la inversión. d) Naturaleza jurídica del instrumento adquirido, especialmente su condición de instrumento de renta variable y la gran capacidad de absorción de pérdidas. e) El carácter ultra subordinado cuyo orden de prelación a la hora de un evento de crédito está por detrás de las participaciones preferentes, etc. etc., etc. Se puntualiza asimismo en el referido informe que existe un gran desequilibrio entre las supuestas bondades del producto y los riesgos. En lugar de hacer hincapié en los riesgos ( artículo 5.3 RD 629/1993 ) hace hincapié en las supuestas bondades del producto y minimiza los riesgos. En suma, estamos ante un producto complejo estructurado con derivados explícitos de renta variable y cuyo análisis de riesgo exige tomar en consideración el riesgo de mercado, concretamente, el riesgo de mercado del producto, el riesgo de mercado asociado al precio de canje prefijado, riesgos de tipo de interés, riesgos asociados a la distribución dividendos del emisor, riesgo de mercado asociado al efecto dilutivo de operaciones corporativas donde no se ajusta el strike inicial, aparte de ser un producto ilíquido, resultando muy costoso enajenar el activo.

Si adicionamos a lo anterior que no se han aportado simulaciones de diversos escenarios financieros adversos y el valor del precio entregado a las interpelantes con carácter previo a la suscripción de este producto híbrido de capital con un alto componente de renta variable que nos ocupa, por un lado, y que en los casos de los bancos necesariamente convertibles en acciones, por otro, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá, como señaló la STS de 17/6/2016 respecto a un producto financiero similar al que centra nuestra atención, de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido, con lo que, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que va a seguirse para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como que, según profusa jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que puede incidir en la apreciación del error, hemos de llegar a conclusiones asaz distintas a las explicitadas en la sentencia recurrida, cuyas inferencias no pueden quedar incólumes. El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de los Valores Santander participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que la entidad demandada cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Corolario del éxito de la acción ejercitada con es que las partes han de proceder a restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, lo que cristaliza en que la entidad accionada haya de restituir a la apelante la cantidad de 40.000 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la contratación de los productos, debiendo restituir la actora a su oponente rituario la totalidad de las acciones recibidas en canje de los valores Santander, así como todos los rendimientos que hayan obtenido tanto de los valores a que se constriñen las actuaciones como de las acciones antedichas y sus intereses legales desde la fecha de su percepción.



SEGUNDO.- Consecuencia del éxito del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, debiendo imponerse a la parte demandada las producidas en la primera instancia, al haberse estimado las pretensiones ejercitadas en la demanda y rectora de los articulados por la parte interpelada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª, Ana Belén Izquierdo Manso, en representación de D. Segundo , D. Sixto y D. Teodulfo frente a la sentencia dictada el día veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y, con acogimiento de la demanda, declaramos la nulidad de las órdenes de suscripción Valores Santander firmados por los actores, debiendo restituirse las prestaciones recibidas en los términos referidos en el Fundamento Jurídico I de esta sentencia, imponiendo a la parte demandada las costas procesales generadas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0091-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 91/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.