Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 48/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 48/15.

Autos núm. 1552/12

Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

D. Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dª Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de mayo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Santa Cruz de Tenerife , en los autos núm. 1552/12, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª Renata Martín Vedder y dirigido por el Letrado D. José Javier Godoy López, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal y dirigido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el veintiséis de septiembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO : Que estimando la demanda formulada por el demandante D. Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. RENATA MARTIN VEDDER, contra la demandada ENTIDAD MERCANTIL BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER HERNANDEZ BERROCAL, de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- Declaro la nulidad del Contrato de Opciones de Tipo de Interés Collar y del Contrato Marco de Operaciones Financieras o CMOF de fecha 28 de abril de 2008, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por el actor.

2.- Condeno a ambas partes a restituirse recíprocamente todo aquello que hubieran percibido como consecuencia de ambos contratos, con obligación reciproca de las partes de restituirse las prestaciones recibidas y retrocesión, con igual fecha de valor, de abonos intereses, gastos y comisiones liquidados en la cuenta del actor como consecuencia de esos contratos, sin perjuicio de la obligación de este de devolver igualmente las prestaciones recibidas.

3.- No se condena a la demandada al pago de las costas de esta instancia. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día ocho de abril del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por la necesidad de atender a otros asuntos pendientes en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la primera de las pretensiones de la parte demandada, declarando la nulidad interesada en relación con el llamado Contrato de Opciones de Tipo de Interés Collar y del Contrato Marco de operaciones financieras o CMOP suscrito entre los litigantes el 28 de abril de 2.008, apreciando el juzgador que el consentimiento prestado por el demandante estaba viciado de error.

SEGUNDO.- El contrato en cuestión es un contrato de permuta financiera, de los conocidos como swap.

La permuta financiera de tipos de interés, como es el caso, puede definirse como 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado' siendo esta la definición del CMOF, Contrato Marco de Operaciones Financieras en su versión de 1.997, que se entiende que es la utilizada (en todo caso, el nuevo CMOF de 2.009, preparado conjuntamente por la Asociación de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorro, mantiene inalterada la definición de la permuta financiera de intereses)

Dicho de otra manera, se trata de un contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado, unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con unos parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable (denominada 'nocional') y que no es objeto de entrega desde el momento inicial, sino que funciona como simple referencia para el cálculo de los intercambios de las partes.

El contrato de permuta financiera de tipos de interés es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2º de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante L.M.V.) siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que, como en este caso, solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero, como indica la sentencia apelada, el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 1º de la Ley de Contrato de Seguro ).

TERCERO.- Hecha esta premisa, en el caso presente se alega el mencionado error, como vicio del consentimiento que acarrearía la nulidad del contrato, alegando la normativa común relacionada con los contratos (Código Civil) y la legislación propia de la defensa de los consumidores, así como a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La demandada ha alegado que el actor, licenciado en ciencias económicas, tenía amplios conocimientos del mercado financiero, siendo además miembro de varias empresas, No obstante esto último, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2011 , 'las mismas obligaciones de información que en la legislación citada se imponen a los empresarios, productores o proveedores frente a los usuarios, aparecen recogidas en los arts. 78 bis y 79 bis de la L.M .V., que establecen las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión. Como se dirá, estas normas, desarrolladas en el R.D. 217/2.008 sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, tienen especial relevancia en el tema de la apreciación del error como vicio invalidante, dadas las especialidades de la contratación en el mercado de inversión: compleja y con un elevado nivel técnico, para cuya comprensión por el inversor se exigen ciertos conocimientos previos y en el que la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros'.

CUARTO.- También es aplicable al presente caso lo declarado en aquella sentencia (y en la de 27 de junio de 2.011 ) en relación con lo que constituye la base de las pretensiones de la entidad demandante, el error en el consentimiento; para que produzca la nulidad del consentimiento y por ende la del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.265 C.C ., es preciso que presente determinadas características, 'como dispone el art. 1.266 y recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.000 (entre otras muchas): 'Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto (del contrato) o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida por el negocio concertado y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (.)'. Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable.

Según la doctrina del T.S. la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personarles de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, 'pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esta protección por su conducta negligente' (S.S.T.S. de 4-1-82 y 28-9-96)

En un asunto similar al que nos ocupa, la sentencia de 13 de febrero de 2.007 del T.S ., valorando la excusabilidad del error ofrece varios criterios, insistiendo en que deben valorarse las circunstancias concretas de cada caso y en que el error no puede favorecer al que lo provoca. En este sentido, no se comparte la idea de que, por tratarse el cliente de una empresa, el empresario que la dirige haya debido percatarse necesariamente del alcance del contrato que firmaba. Como dice la sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2010 , cualquier persona normal puede dirigir una empresa, y tener conocimientos en el sector empresarial en que se mueve (en ese caso, en el de la calderería) y encontrarse, a la vez, en la misma situación de desconocimiento que cualquier otro ciudadano normal frente al ámbito bancario.

En consecuencia, se considerará que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el banco no le haya informado de manera suficiente y transparente, que es lo que viene a alegar la parte aquí recurrente'.

QUINTO.- También se dijo en las sentencias citadas y es aplicable al caso, que: 'Como se apuntó, el contrato Swap queda sometido a la normativa del mercado de valores. Concretamente los arts. 78 bis 2 y 79 bis 3, e) de la L.M .V. tienen el objeto de fomentar la transparencia y la información en beneficio de los inversores, que son mayoritariamente clientes minoristas, frente a los 'profesionales' que, como indica el art. 78 bis 2, son 'aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificaciones necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos'.

La normativa contenida en la L.M.V. pretende pues mejorar la posición del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de su cliente; proporcionarle información clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas.

A tales efectos el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la L.M.V., dispone que 'las entidades que prestan servicios de inversión distintos a los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado' y en el art. 74 que la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá unos datos mínimos relativos al producto financiero, a la experiencia previa del cliente en la contratación en el sector financiero, así como a sus conocimientos sobre el sector, en la medida que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes

Las entidades deben pues asegurarse en todo momento de que poseen toda la información necesaria para sus clientes, y en concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, es necesario realizar el 'test de conveniencia' para valorarlos antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores).

SEXTO.- Aplicando todo lo dicho al presente caso, cuyas características concretas son distintas del analizado en la sentencia de 6 de abril de 2.001 , hay que concluir, con el juez de instancia, que la entidad demandada no ha acreditado (como le correspondía) que la actora hubiera sido informada correctamente de los riesgos del producto financiero contratado, con la consecuencia de la estimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Se alega en el recurso, basado en el error en la apreciación de la prueba, que la entidad bancaria sí informó debidamente al cliente, que recibió una completa información verbal, y que el cliente conocía perfectamente el producto, entre otras cosas, porque con anterioridad había suscrito tres swap por la empresas Siete Mares, lo que resultaría probado mediante las declaraciones de la directora de la sucursal del banco donde se ofreció el producto, por el encargado de comercializarlo y por otro empelado de la entidad bancaria.

OCTAVO.- Cabe resaltar que las alusiones al deber de información por parte de la recurrente supone el reconocimiento del mismo, siendo una obligación cuya prueba es carga de quien la tenía.

Y la información que debía facilitarse al cliente era la citada más arriba y en concreto (dado el carácter de 'minorista' del cliente que le atribuye la propia entidad bancaria), la prevista en el art. 79 bis de la L.M .V., que dispone que: 1. Las entidades bancarias que presente servicios de inversión deberán mantener, en todo, momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (.). 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costas asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Se insiste mucho en el recurso en el hecho de que el demandante hubiera firmado anteriormente otros contratos análogos al litigioso en su condición de administrador de la empresa Siete Mares, pero el demandante ha explicado que las decisiones financieras se tomaban bajo las indicaciones del gestor financiero de la empresa, Sr. Carlos Daniel , hecho ratificado por este y que él (el, actor) ni siquiera relacionó con el producto que se le ofrecía como cobertura para sus intereses patrimoniales particulares.

En suma, la recurrente no ha acreditado el cumplimiento de su deber de información, del modo establecido en la L.M.V., por lo que no solo se constata el error en la demandante sino que el mismo viene producido como consecuencia de la omisión de la información necesaria, de los datos que era imperativo que la entidad financiera revelara, lo que lo aleja de la categoría de error autoinducido y lo acerca al heteroinducido, esto es, a la del dolo.

Todo lo dicho resulta de la prueba practicada, que ha sido valorada correctamente por el juez de primera instancia, sin que las consideraciones que se hacen en el recurso desvirtúen sus conclusiones, por todo lo cual el presente recurso no puede prosperar.

Procede pues confirmar la resolución apelada por sus propios fundamentos, que se dan aquí por reproducidos para evitar reiteraciones inútiles, pues los mismos no han quedado desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso. A este respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional (174/87 , 24/96 o 115/96 , entre otras) que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano a quo, cuando este ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito' (autos de 31-7-2.007 o 14-4-2.009)

En este caso todas las cuestiones planteadas en el recurso han sido acertadamente tratadas y resueltas en la resolución apelada; realmente no se puede decir más ni mejor.

NOVENO.- Las costas generadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante ( arts. 398 y 394 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 1.552/12, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas generadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.