Sentencia Civil 135/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 116/2009 de 21 de abril del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00135/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2009 0100122

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000300 /2007

RECURRENTE : Javier

Procurador/a : JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Letrado/a : EDUARDO BUENO SEBASTIAN

RECURRIDO/A : Penélope

Procurador/a : ISABEL ABAD HELGUERA

Letrado/a : CARLOS ALONSO SALAZAR

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUMERO CIENTO TREINTA Y CINCO

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Carlos Javier Álvarez Fernández

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio J. Rafols Pérez

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En Palencia a veintiuno de abril de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes autos nº 300/2.007, sobre Modificación de Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga, en virtud del recurso de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos el día 30 de octubre de 2.008, interpuesto por el Procurador Sr. Espinosa Puertas en representación de Javier , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Penélope , representada por la Procuradora Sra. Tejerina de la Mata y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga, se dictó sentencia el día 30 de octubre de 2.008 , en Autos de Modificación de Medidas cuya parte dispositiva dice " que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Espinosa Puertas en nombre y representación de Javier contra Penélope representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tejerina de la Mata, manteniéndose las medidas acordadas de mutuo acuerdo en la sentencia 142/2.006 de 24 de mayo . No se hace expresa condena en costas".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Espinosa Puertas, en nombre y representación del actor Javier , solicitando la estimación de la demanda interpuesta.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, quienes presentaron escritos oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Sr. Javier muestra su conformidad con la resolución recurrida y solicita se estime la demanda interpuesta, concretamente que se le otorgue la guardia y custodia de su hijo menor, que sea condenada la demandada al pago de una pensión alimenticia por importe de 160 euros mensuales, que se le conceda el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que se condene en costas a la demandada, todo ello por entender que han variado las circunstancias que motivaron, en su día, la adopción de tales .

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación de la demandada Sra. Penélope , muestran su oposición al recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto, es preciso partir de los siguientes hechos que constan probados:

1.- El apelante Javier y la apelada Penélope , mantuvieron una relación sentimental de la que nació, el día 21 de agosto de 1.999, su hijo Baldomero .

2.- En el procedimiento nº 140/2.006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga, se dictó el día 24 de mayo de 2.006 sentencia de mutuo acuerdo sobre la adopción de medidas paterno filiales, aprobándose el convenio regulador presentado por ambas partes y en el que se acordó que la guarda y custodia del hijo menor Baldomero correspondía a la madre.

TERCERO.- Dicho esto conviene señalar ahora, como se dice en la sentencia de la AP de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 , que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

CUARTO.- A la luz del conjunto de las pruebas practicadas y de la doctrina antes indicada, es parecer de la Sala que el recurso no puede prosperar.

En efecto, parece evidente señalar que las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia sobre la adopción de medidas paterno filiales y que motivaron que la guarda y custodia del hijo menor de ambas partes , no han cambiado sustancialmente como para motivar que apenas año y medio después de dictarse la referida resolución sea modificada y se atribuya ahora la guarda y custodia a favor del padre.

Se sostiene por el apelante que la atención y educación prestados por la madre al hijo no son los más adecuados, poniendo de manifiesto que el niño ha estado viviendo con el padre desde diciembre de 2.006 hasta agosto de 2.007 y que, durante ese tiempo, ha estado perfectamente atendido y siendo su educación la adecuada.

La resolución recurrida analiza las pruebas practicas y llega a la correcta y justa conclusión de que las circunstancias que motivaron la adopción de tal medida no han variado en los términos legales que estaría justificada admitir tal pretensión. Así es, en cuanto a que la madre no presta la debida educación al hijo conviene precisar que en el juicio declararon tanto el tutor escolar, como la profesora-psicóloga-pedagoga del menor quienes dijeron que éste atendido por la madre, en cuanto a su higiene y alimentación, y que en la conducta educacional del hijo han intervenido ambos padres, que el menor es listo y que utiliza a los dos padres. Es más, en el informe psicopedagógico obrante al folio 43 y emitido en mayo de 2.008, se dice con claridad que los problemas educacionales del menor se remontan a los tres últimos años, es decir, cuando aún había convivencia entre sus progenitores, independientemente de que la separación de los padres le haya afectado y de que al niño le gustaría que estuviesen juntos, lo que se considera un deseo muy normal en un niño de su edad. Por otro lado, es cierto que el menor ha estado viviendo algún tiempo con el padre ( desde diciembre de 2.006 hasta agosto de 2.007 según el padre, y desde diciembre de 2.006 y hasta junio de 2.007 según la madre ), pero ello fue una decisión temporal y adoptada de mutuo acuerdo por ambos padres y motivada por que la madre suscribió un contrato laboral con una empresa cuyo centro de trabajo estaba en la localidad de Aguilar de Campoo ( Palencia ), cuando el domicilio conyugal estaba ubicado en la localidad de Cervera de Pisuerga. Además, debemos tener en cuenta que en septiembre de 2.007, finalizó el contrato laboral y la madre regresó a Cervera de Pisuerga y se hizo nuevamente cargo de su hijo.

En definitiva, no parece a la Sala que haya habido un cambio en las circunstancias que cumpla las exigencias que establecen los arts. 90 y 91 del Cc , por lo que, por estas razones, el recurso de apelación no puede prosperar.

QUINTO.- A pesar de desestimarse el recurso interpuesto, no procede la condena en costas visto el objeto discutido en autos y al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en ninguna de las partes, arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESETIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga el día 30 de octubre de 2.008, en el Juicio sobre Modificación de Medidas Nº 300/2.007, cuya resolución confirmamos íntegramente.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.