Sentencia CIVIL Nº 1346/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1257/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01346/2019
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0013418
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001257 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003816 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Catalina
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
SENTENCIA nº 1346/19
RECURSO APELACION 1257/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a tres de Diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3816/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1257/2018, en los que aparece como parte apelante,

la entidad LIBERBANK SA, representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida
por el Abogado JAVIER CALDERON LABAO, y como parte apelada, Catalina , representada por el Procurador
JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistida por el Abogado GUILLERMO MARTINEZ CASTRO, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24 de Abril de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Montserrat Viedma Passolas, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato objeto de la presente litis, debiendo ser eliminada del mismo.

2.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la misma, desde la formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas procesales se imponen a la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primer grado estima a demanda formulada y declaró la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés remuneratorio de dos préstamos con garantía hipotecaria celebrado por los litigantes con fecha veintidós de febrero de dos mil diez, modificado en acuerdo privado de dieciséis de enero de dos mil quince, condenando a la entidad bancaria a restituir la cantidad abonada por la parte prestataria en aplicación de la cláusula que declaraba nula.

Formula recurso de apelación el banco aduciendo que el acuerdo referido suponía una transacción válida entre las partes, que contenía una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad y una novación de la cláusula cuestionada.



SEGUNDO.- Los litigantes suscribieron un documento el dieciséis de enero de dos mil dieciséis por el que de forma transitoria, durante dieciocho meses, el interés remuneratorio pasaba a ser fijo en el tipo en el que se había fijado el suelo, para posteriormente establecer el tipo de interés en los mismos términos que se había pactado en el contrato, sin aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad.

El debate se centra en los efectos de aquella novación introducida en el contrato en la cláusula suelo. Debe partirse de que la cláusula cuestionada versa sobre un elemento que constituye el precio del préstamo, por lo que el control judicial debe centrarse en verificar que concurrió una información suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, que lleva a excluir las cláusulas cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

No obstante, el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 205/2018, de 11 de abril, 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, 361/2019 de 26 de junio y 422/2019 de 16 de julio señala que la nulidad determinada por aquella falta de transparencia no impide que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Recuerda que ello no empecé el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta y la única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes, negociación que excluye la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

Ahora bien, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 510/19 de dieciocho de febrero, en los supuestos de modificación de la cláusula suelo del contrato originario es preciso verificar que tal modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las exigencias de transparencia. Y en el presente caso no existe base para deducir de los elementos de prueba aportado la existencia de aquella negociación, ni tampoco del cumplimiento de las exigencias de transparencia en el acuerdo novatorio a los efectos pretendidos. Así, debe decirse, en primer lugar, que el acuerdo se limitó a suprimir la cláusula suelo, en términos más desfavorables para la parte prestataria, pues se aplicó durante 18 meses el tipo mínimo de la cláusula. Y, en segundo lugar, debe repararse en que en el documento no se hace referencia alguna a la renuncia del prestatario a reclamar respecto de la previa aplicación de aquella cláusula nula. Respecto de la información recibida por los consumidores en su negociación, se aporta un cuadro de datos para la novación, si bien debe repararse en que tiene una fecha posterior (el tres de febrero) que el mismo acuerdo novatorio, esto es, no justifica la existencia de negociación alguna, pero tampoco de que el consumidor tuviera conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que se procede a modificar y la transcendencia que el acuerdo novatorio pudiera tener en relación con la posibilidad de anular la cláusula abusiva.

En tales términos, debe señalarse que, si bien es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, tal posibilidad queda supeditada a que la modificación se hubiere negociado o fuera transparente, lo que no ocurre en el presente caso, en el que se aporta un documento impuesto por la entidad bancaria a fin de lograr así sustraerse de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, en el que no se expresa tan siquiera la renuncia o desistimiento del consumidor a la formulación de reclamaciones o acciones por la nulidad de la cláusula, que el banco suprimía. Y no pueden compartirse los reproches de incongruencia que se hacen en el recurso de la sentencia recurrida, al omitir pronunciamiento alguno sobre la validez de los acuerdos novatorios, pues no existía petición en tal sentido en la demanda, y las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula contractual es el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula y no otra es la consecuencia aplicada por el Juzgador.



TERCERO .- Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso, lo que comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en este recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.