Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1231/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1231/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 704/2015
Parte recurrente/Solicitante: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: Eusebio , Joaquina
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a: María Victoria Lorenzo Silva
SENTENCIA Nº 134/2019
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
Fernando Utrillas Carbonell
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 22 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 704/2015 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. contra la Sentencia de 09/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de Eusebio y Joaquina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª AMANDA PONS BIALOWAS en nombre y representación de D. Eusebio , Dª Joaquina contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a estar y pasar por la siguiente declaración y condena: - DEBO DELCARAR Y DECARO la NULIDAD del contrato de suscripción de participaciones preferentes habido entre las partes de esta proceso, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente en canje operado en fecha 28 de junio de 2013, y en concreto: -Suscripciones de participaciones preferentes de fecha 5 de mayo de 2009.

-Declaración aceptación oferta del FGD de adquisición de acciones de NCG Banco, S.A. de fecha 28 de junio de 2013.

- Consecuencia de lo anterior, PROCEDE ACORDAR la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, en relación a los contratos de fechas 5 de mayo de 2013 de suscripción de participaciones preferentes y la adquisición de acciones de NCG Banco, S.A. por parte del FGD de fecha 28 de junio de 2013, y en consecuencia, se condene a la demandada, Abanca Corporación Bancaria, S.A., a devolver a los demandantes la cantidad de 24.023,88 € correspondientes a la diferencia existente entre la suma invertida de 54.000 € y la cantidad de 29.976,12 €, recibida por los actores el 28 de junio de 2013 en concepto de adquisición de acciones por el FGD, más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO. - Apela la demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la operación de aceptación de adquisición de acciones de NCG Banco, de 28 de junio de 2013 (doc 9 de la demanda; doc 10 de la contestación), como consecuencia de la declaración de nulidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra de participaciones preferentes de Caixa Galicia Preferentes, emisión de 18 de mayo de 2009, concertada por los demandantes Sr. Joaquina y Sra. Eusebio , con fecha de 5 de mayo de 2009, por importe de 54.000 € (doc 4 de la demanda; doc 3 de la contestación), alegando la demandada apelante la que denomina falta de competencia objetiva, aunque se entiende falta de jurisdicción, por entender que la jurisdicción contencioso-administrativa sería la única competente para conocer de la impugnación de la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 (doc 1 de la contestación), en virtud de la cual operó la conversión obligatoria de las participaciones preferentes por acciones, posteriormente vendidas por los actores, el 19 de julio de 2013, por la cantidad de 29.976#12 €, con una pérdida para los demandantes de 24.023#88 € del capital invertido, a lo que oponen los demandantes apelados que la cuestión de la falta de jurisdicción es cuestión nueva, que no fue planteada en la primera instancia, motivo de oposición que no puede ser acogido por cuanto, en cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007;RJA 1626/2007 ), que la jurisdicción en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio, pues tanto el artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , como los artículos 37.2 y 38 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , exigen que el tribunal se abstenga de oficio para conocer del asunto si entendiera que su conocimiento corresponde a los tribunales de otro orden jurisdiccional.

Centrado así el motivo de la apelación, es cierto que, de acuerdo con el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo; y, de acuerdo con el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo.

En este sentido, carece de competencia la jurisdicción civil para el conocimiento de la validez o eficacia de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, por cuanto, según el artículo 72.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, ponen fin a la vía administrativa y son recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la jurisdicción civil es plenamente competente para el conocimiento de las acciones de nulidad de los contractos, con fundamento en los artículo 1300 y ss del Código Civil , que son el único objeto del pleito, por tratarse de un derecho privado, que se ejercita entre particulares, surgido como consecuencia de un contrato privado de compraventa de participaciones preferentes.

En este caso, no es objeto del proceso la impugnación de la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013, en virtud de la cual operó la conversión obligatoria de las participaciones preferentes por acciones; sino que es objeto del proceso la nulidad de la operación de aceptación de adquisición de acciones de NCG Banco, de 28 de junio de 2013, como consecuencia de la declaración de nulidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra de participaciones preferentes de Caixa Galicia Preferentes, emisión de 18 de mayo de 2009, concertada por los demandantes con fecha 28 de junio de 2013.

En los términos de la Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en el ámbito de la jurisdicción civil, no se cuestiona, ni puede cuestionarse, la actuación administrativa, es decir, la validez del canje acordado por el FROB, sino la operación que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes, y las operaciones posteriores de canje de las participaciones preferentes por acciones, y de venta de las acciones, de modo que esas actuaciones posteriores no suponen impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil , con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes, o las acciones, a la entidad que las colocó al cliente o, en su caso, con la devolución de su valor cuando se perdieron.

En cuanto a los efectos de la nulidad, en los términos de la mencionada Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes o la deuda subordinada, el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor; y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, de las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Por lo que, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las participaciones preferentes y su posterior canje por acciones.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 , que cita la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1985 ( RJA 1985/2008 y 5111/2005 ) que la doctrina científica y la jurisprudencia atienden básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de manera que una relación jurídica concreta presentará naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, expresión ésta entendida en la más amplia acepción posible para comprender cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo propio de sus funciones peculiares, sentido lato que igualmente inspira el artículo cuarto de la Ley de Contratos del Estado de diecisiete de marzo de mil novecientos setenta y tres ( RCL 1973, 500), cuya regla segunda comprende la actividad típica que el órgano administrativo desenvuelve en el ámbito de su competencia funcional, a lo que debe añadirse el principio de la autointegración del ordenamiento administrativo al disponer el precepto que en caso de silencio contractual o legal serán la propia Ley y los principios generales de aquél los que, con preferencia, han de regir como supletorios, en lugar de acudir a la normativa iusprivatista.

En el presente caso, se hace preciso concluir que, por su naturaleza, sujetos, objeto, y causa, las operaciones de compra de las participaciones preferentes, su canje por acciones, y la venta posterior de las acciones, que son las operaciones que constituyen el objeto del pleito, pertenecen al ámbito del derecho civil, de modo que únicamente puede conocer de su nulidad, y de la determinación de los efectos de la misma, la jurisdicción civil.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los principios de unidad e improrrogabilidad de la jurisdicción del artículo 9.1 y 6 del mismo texto legal , la única jurisdicción competente para conocer de las cuestiones que son objeto del pleito es la jurisdicción civil, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



SEGUNDO .- Apela, además, la demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a los efectos de la nulidad, solicitando que, en la restitución recíproca del artículo 1303 del Código Civil , y en concreto en la minoración del importe reclamado por la parte demandante, deben incluirse también los intereses de los rendimientos percibidos por la parte actora.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006; RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011;RJA 569/2011 ) que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil , según el cual, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - ' [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] '- .

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - Sentencias del Tribunal Supremo nº 81 /2003, de 11 de febrero (RJ 2003 , 1004 ) , 325/2005, de 12 de mayo (RJ 2005 , 6377 ), y 1385/2007, de 8 de enero (RJ 2007, 812), entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias nº 772/2001, de 20 de julio(RJ 2001 , 8403 ), 812/2005, de 27 de octubre (RJ 2005 , 7356 ), y 1385/2007, de 8 de enero (RJ 2007, 812), entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las Sentencias nº 988/1996, de 18 de noviembre (RJ 1996 , 8361 ), 274/2002, 21 de marzo (RJ 2002 , 2526 ), y 741/ 2008, de 18 de julio (RJ 2008, 4719), entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias nº105/1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992( RJ 1992, 1513)(recurso número 105/1990 ), 81/2003,de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre (RJ 2005 , 10198 ), 473/2006,de 22 de mayo (RJ 2006, 5825), entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la cantidad invertida por los demandantes con los intereses legales desde las fechas de la orden de compra, procede que los demandantes restituyan, a su vez, a la demandada los rendimientos percibidos, con los intereses legales desde su percepción.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



TERCERO. - Apela, por último, la demandada el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que se hizo expresa imposición a la demandada, por la completa estimación de la demanda, solicitando la apelante su no imposición.

En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza sustancialmente las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto importantes dudas de derecho, en el actual estado de la doctrina; y tampoco se aprecian circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido, por cuanto la resolución es sustancialmente estimatoria de las pretensiones de la parte demandante.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.



CUARTO. - De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.



QUINTO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 9 de noviembre de 2016 , y Auto de aclaración de 16 de febrero de 2017, dictados en los autos nº 704/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar , únicamente, en cuanto se acuerda la minoración de la condena de la demandada con los intereses legales de las remuneraciones percibidas por la parte demandante, devengados desde su percepción, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación, y con devolución del depósito para recurrir a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :