Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 105/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00134/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002460
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000679 /2017
Recurrente: ESPAÑADUERO ( GRUPO UNICAJA )
Procurador: MARIA DEL CARMEN VILLAMUZA RODRIGUEZ
Abogado:
Recurrido: Luis Antonio
Procurador: RICARDO MERINO BOTO
Abogado: ANGEL PAREDES MONTERO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 14/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en

virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 18 de diciembre
de 2017 , entre partes, de un lado, como apelantes, la entidad Banco CEISS, representada por la Procuradora
Doña María del Carmen Villamuza Rodríguez y defendida por el Letrado Don Ramón Márquez Moreno y,
de otra , como apelado, Don Luis Antonio , representado por el Procurador Don Ricardo Merino Boto y
defendido por el Letrado Don Ángel Paredes Montero siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio
Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Don Ricardo Merino Boto, en nombre y representación de Don Luis Antonio contra España Duero (grupo UNICAJA), representado por la procuradora Doña maría del Carmen Villamuza Rodríguez, se declara la nulidad de las siguientes estipulaciones de la cláusula incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 25 de septiembre de 2003: 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.- Serán a cargo de la parte prestataria cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, (...).

En consecuencia, será de cuneta y cargo de la parte prestataria los gastos, ya devengados (...), por los siguientes conceptos: a) (...).

b) B) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (...) los de primera copia de la presente escritura, expedida para la entidad prestamista.

c) C) Impuestos.

d) D) gastos de tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

e) E) (...)'.

Y como consecuencia de ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración eliminando dicha cláusula del contrato, así como a restituir a Don Luis Antonio las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula, es decir, 2.010,60 euros, con sus intereses legales desde la fecha de pago, así como a las costas causadas en esta instancia' .



SEGUNDO . - Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad Banco CEISS, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO . - La parte apelada, Don Luis Antonio , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO . - Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Don Luis Antonio , contra la entidad demandada Banco CEISS, en la que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad de la cláusula hipotecaria quinta referida a gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, si bien limitada a cuestionar la condena a restituir las cantidades abonadas en concepto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por entender que dicho pago corresponde al prestatario, así como la condena en costas de primera instancia por entender que la estimación ha sido meramente parcial, solicitando la revocación de la sentencia de instancia en estos dos puntos.

Del recurso se dio traslado al apelado-demandante, Don Luis Antonio presentando escrito de oposición en el que ha solicitado la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Sobre la cuestión planteada, que va a ser resuelta en sus argumentos de forma conjunta, ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre 264/2017, de 18 de octubre 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre, y 285/2017, de 6 de noviembre, estableciendo un criterio que ha sido reiterado en resoluciones posteriores y que es el seguido por la Juez de instancia en la sentencia ahora recurrida.

Sin embargo, ese criterio, seguido hasta ahora, debe matizarse desde la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 148/2018 de 15 de marzo , en lo que afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula discutida, por cuanto, pese a esa nulidad, en lo referente a la devolución del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hemos de adaptarnos a la nueva doctrina emanada de dicha sentencia que impide la total devolución del importe de dicho impuesto.

Ciertamente, la adaptación al criterio sostenido por el Tribunal Supremo supone un cambio respecto del que hasta ahora venía manteniendo esta Audiencia Provincial, pero, tal cambio, obedece al necesario respeto a la doctrina emanada de dicho alto Tribunal que, en cuanto órgano jurisdiccional superior ( art. 123 CE ), complementa con su jurisprudencia el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ). Por ello, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esa doctrina vincula a esta Audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( art. 1.7 CC ), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la Ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los arts. 14 y 24 CE , ( SS. TC. 242/1992 de 21 diciembre 46/1996 de 25 de marzo , entre otras muchas).

En definitiva, si bien en el resto de materias discutidas (gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría) no existe en el momento actual ninguna razón para introducir variaciones o modificaciones en la doctrina que hasta ahora ha venido manteniendo esta Audiencia y de la que son expresión aquellas sentencias, debiendo constituir nuestra guía las conclusiones que en esas resoluciones se establecían en la medida en que hasta ahora el Tribunal Supremo no ha establecido un criterio que sea contradictorio con lo que en ellas se afirmaba sin embargo, el criterio seguido en la sentencia apelada a la hora de acoger la pretensión ejercitada con la demanda, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver al actor la cantidad abonada en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, debe ser revocado conforme a la doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en la citada sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo , según la cual el sujeto pasivo de ese impuesto es el prestatario pronunciamiento que es el sostenido en el presente recurso de apelación por la entidad recurrente y que, por ello, debe ser estimado en este punto.



SEGUNDO. - Sobre los tributos.

En la resolución recurrida se acoge en este punto la pretensión ejercitada con la demanda y se condena a la entidad bancaria demandada a devolver al actor la cantidad abonada en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Frente a tal pronunciamiento se alza la entidad apelante sosteniendo en su escrito de recurso que el sujeto pasivo de ese impuesto es el prestatario y, en consecuencia, no procedería la devolución de cantidad alguna por tal concepto.

Reiterados pronunciamientos de esta Audiencia han venido sosteniendo el carácter abusivo, por tanto, nulo, de aquella cláusula que, como la que nos ocupa, atribuye de forma indiscriminada al prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura pública, así como los que puedan producirse, entre otros, por los impuestos que pueda devengar la celebración de la operación y, en concreto, del efectivo otorgamiento del instrumento público en que se plasma.

Este criterio que considera abusiva la atribución genérica al prestatario de los gastos e impuestos generados por la operación de préstamo, tenía, y tiene, su apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. TS.

550/2000 de 1 de junio 842/2011 de 25 de noviembre 705/2015 de 23 de diciembre y ahora en la nº 148/2018 de 15 de marzo ), que, tratándose de los intereses de consumidores y usuarios, consideró abusivo el que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación de préstamo. Así, se afirmó que, a falta de negociación individualizada (pacto), era abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

En concreto, en materia tributaria, se reprochó en esas resoluciones (en criterio confirmado por la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo ) que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando, según la legislación, los sujetos pasivos pueden ser diferentes en función de hechos imponibles, también diferentes. En este sentido, la entidad prestamista no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. En consecuencia, una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c ) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda ( SS. TS. 705/2015 de 23 de diciembre 148/2018 de 15 de marzo ).

Estas conclusiones jurisprudenciales confirman el criterio que sostenía esta Audiencia Provincial, en el sentido de que las cláusulas, como la que ahora nos ocupa, deben considerarse nulas por abusivas, cuando atribuyen, indiscriminadamente y sin distinción, el pago al prestatario/consumidor 'de todos los impuestos derivados de la operación, 'cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario' ( S.

TS 148/2018 de 15 de marzo ).

Ahora bien, en esta última sentencia se plantea la cuestión sobre cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU). Si bien, deja claro que eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Así, se declara que 'anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo) y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores' , ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo ).

Ciertamente, estos criterios eran los que sostenía esta Audiencia pues no entrábamos en la polémica fiscal sobre quien es el sujeto pasivo del ITPAJD al tratarse de una cuestión referida a la existencia o contenido de una obligación tributaria, cuestión fiscal que debe ser resuelta ante la jurisdicción contencioso- administrativa ( SS. TS. 25 de marzo de 2002 , 10 de noviembre de 2008 y 18 de mayo de 2016 ). En cambio, sí considerábamos de nuestra competencia el fijar los efectos jurídicos de la cláusula que habíamos declarado nula por abusiva.

Hasta este punto, ninguna diferencia existe con la doctrina del Tribunal Supremo. Donde sí se produce la divergencia es en la determinación de esos efectos derivados de la nulidad.

Esta Audiencia, atendiendo a la doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016 consideraba 'de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes... Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva... En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos...' .

Aplicando esta doctrina, esta Audiencia consideró que una cláusula nula, como la que nos ocupa, debe tenerse por no puesta, no pudiendo producir efecto alguno, sin que quepa sanación o integración alguna. La consecuencia es que procedía la condena de la entidad bancaria a devolver a sus clientes toda la cantidad satisfecha por el pago de los tributos, otorgando de esta forma tutela completa a los consumidores en base al principio básico de efectividad que establece la Directiva 93/13, precisamente por haber sido pagados indebidamente por la parte prestataria en aplicación de una cláusula impuesta unilateralmente por la entidad prestamista y declarada nula por vulnerar normas de carácter imperativo para, de esta forma, restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontrarían los consumidores de no haber existido la susodicha cláusula.

Sin embargo, este criterio general no es el que sigue la reiterada del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 148/2018 de 15 de marzo . Así declara en su fallo que: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales' .

La conclusión es que, pese a la estimación del carácter abusivo de la cláusula, en lo referente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por el impuesto derivado de la constitución del préstamo, pues el mismo corresponde al prestatario según la norma fiscal. Aunque, sí se acepta la obligación del banco de restituir las cantidades cobradas por la matriz o la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, es decir, a lo pactado en el caso de la matriz o al solicitante en el de las copias.

No obstante, este pronunciamiento general, en el caso presente, no cabe establecer pronunciamiento alguno restitutorio pues no se ha acreditado que, por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la parte demandante haya pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo, no constando lo que, en su caso, hubiera abonado por matriz y copias y las circunstancias en que se abonó.

En definitiva, como ya se expuso con anterioridad, aun asumiendo el carácter abusivo de la cláusula, también en lo concerniente a la imposición de tributos a la parte prestataria, lo cierto es que no cabe acordar devolución alguna de lo pagado por dicha parte en atención al criterio sentado por la mencionada sentencia 148/2018 de 15 de marzo al ser de cargo de la parte prestataria el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo en lo tocante al timbre generado por la expedición de la matriz notarial o de sus copias, si bien, en este caso, no consta la existencia de pacto que obligase al banco a asumir el coste del timbre de la primera como tampoco consta que la parte actora hubiera asumido costes tributarios por copias distintos de los que a ella correspondían.

Por todo ello, el motivo de apelación debe ser estimado, siendo procedente descontar 1.570,63 euros de la cantidad a devolver que se impone en la sentencia apelada a la entidad demandada al no ser procedente la devolución de lo abonado por la parte actora en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.



TERCERO. -Costas.

Debe, por todo lo expuesto, revocarse la sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto sin que proceda imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la estimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, en lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, (S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: «53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) »61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula» .

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de la resolución apelada, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS , contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, si bien en el único punto de fijar en 439,97 euros el importe que la entidad demandada, ahora recurrente, ha de abonar a la parte actora, confirmando la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos, incluida la condena en costas de primera instancia que contiene todo ello sin que proceda imponer las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.