Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 587/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00134/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0000862
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado: IÑAKI PEREZ MORENO
Recurrido: Agueda
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ
Abogado: DAVID VIDAL LORENZO
S E N T E N C I A
Nº 134/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a once de abril de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1
de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2017, en los
que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO, asistido por el Abogado D.
IÑAKI PEREZ MORENO, y como parte demandante-apelada, Agueda , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ, asistido por el Abogado D. DAVID VIDAL
LORENZO, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL se dictó resolución con fecha 1-9-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora D. MARÍA DE LOS ÁNGELES VILLALBA LÓPEZ, en nombre y representación de D. Agueda , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., 1.- declaro la nulidad de la cláusula 3. Bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario a interés variable otorgada en fecha 28 de enero de 2005, sobre límites a la variabilidad del tipo de interés nominal anual 'cláusula suelo', por ser abusiva por falta de transparencia.

DECLARO la nulidad parcial por ser abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de 28 de enero de 2005, 'Gastos a cargo del prestatario', en los extremos relativos a: gastos notariales, registrales, de gestoría y procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la prestataria de su obligación de pago.

DECLARO igualmente nula, por abusiva, la cláusula sexta. Bis 'Vencimiento anticipado del préstamo' en los apartados a) y e) de la misma.

CONDENO a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, absteniéndose de aplicar o pretender la aplicación de las citadas cláusulas declaradas nulas, y: Como consecuencia de la nulidad de la cláusula 3.bis.3, a devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo desde la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria el 28 de enero de 2005, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha en que efectivamente se dejó sin efecto la aplicación de dicha cláusula; y los intereses previstos en el art. 576 LEC desde el dictado de la presente resolución y hasta el completo pago.

Como consecuencia de la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura, 'Gastos a cargo del prestatario', la demandada viene obligada a reintegrar a la parte demandante la suma de 499,06 euros.

3. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por la actora Dª. Agueda , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, en la que se declaró la nulidad de la cláusula 3.bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2005, sobre límites a la variabilidad del tipo de interés nominal anual 'cláusula suelo', por ser abusiva por falta de transparencia, la nulidad parcial, por ser abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de 28 de enero de 2005, concerniente a gastos a cargo del prestatario', en los extremos relativos a gastos notariales, registrales, de gestoría y procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, así como igualmente nulas, por abusivas, las cláusulas sexta 'Intereses de demora' y la sexta. bis 'Vencimiento anticipado del préstamo' en los apartados a) y e) de la misma, todo ello con sus consecuencias e imposición de costas a la entidad demandada.

Contra la referida resolución judicial se formuló recurso de apelación por la entidad financiera demandada BBVA, en los aspectos concernientes a los intereses de demora y costas de primera instancia.



SEGUNDO: De la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora del 19%.- Es objeto del presente recurso de apelación la declaración de nulidad de la condición general sexta del préstamo con garantía hipotecaria, que vincula a las partes litigantes, en tanto en cuanto estableció un interés moratorio del 19%.

En el caso litigioso, se había fijado un tipo de interés inicial del 3%, un interés variable del euríbor + 0,70 puntos, con una cláusula suelo y techo respectivamente del 3 y 15 % respectivamente.

Nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de enfrentarse a cláusulas como la presente, por ejemplo en la STS 364/2016, de 3 de junio , precisamente en recurso de casación en el que era parte el BBVA, en la que se citaba, a su vez, la STS 265/2015, de 22 de abril , en la que se señalaba que la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): «La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.» En el mismo sentido, la STS 265/2015, de 22 de abril , señala con respecto a la cláusula de intereses de demora, que su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: «es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'», como acontece en el caso que nos ocupa, al elevarse el interés moratorio al 19%, es decir 16 puntos más que el interés fijo inicial y la cláusula suelo, cuya nulidad igualmente se ha proclamado por la sentencia apelada.

El TJUE ha fijado como criterio para determinar que una condición general causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe, que por parte del juez nacional se compruebe si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Pues bien, si tenemos en cuenta que el interés legal de demora del art. 1108 del CC se encontraba, a la fecha de suscripción de la hipoteca, en el 4%, que el interés de demora procesal del art. 576 de la LEC sería del 6%, que el tipo máximo de los créditos que se concedieran, en forma de descubiertos en cuentas corrientes, no podían superar 2,5 veces el interés legal del dinero (10%) conforme a la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, vigente a la data de la suscripción del préstamo, así como que el interés de demora del art. 114 de la LH no puede exceder tres veces del interés legal (12%), llegándose incluso ha interpretar dicho precepto, por auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido de que: «[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33), conlleva a que el mentado interés deba considerarse como abusivo y que, en condiciones de igualdad, un consumidor no lo hubiera aceptado en una negociación individual.

Es más el interés moratorio del 19% fue declarado abusivo en SSTS 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva , y posteriormente en las sentencias 79/2016, de 18 de febrero y 364/2016, de 3 de junio , con ocasión del ejercicio de acciones individuales en procesos seguidos con la misma entidad financiera recurrente, el BBVA, por lo que no podrá desconocer la mentada doctrina, que de nuevo cuestiona.

Como se razona por las SSTS 265/2015, de 22 de abril y 364/2016, de 3 de junio , la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Así en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril se señaló: «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' Ahora bien, lo que no cabe, en modo alguno, pues ello sería moderar la cláusula nula es fijar el interés de demora en el retributivo más dos puntos, cosa distinta sería fijar el límite de abusividad en más de dos puntos del interés retributivo.



TERCERO: Sobre las costas procesales de primera instancia.- Con respecto a las costas procesales es cierto que la parte demandada se allanó a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, así como parcialmente a los gastos excepto los relativos a los de Registro que admitieron en cuantía de 129,84 euros.

Es cierto también que el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo norma, en su art. 4.2 a ), que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, en caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Mas, en el caso presente, aun admitiendo dicho allanamiento parcial, el juicio siguió por otras condiciones generales declaradas nulas, por lo que las costas de éstas deben serle impuestas al Banco.



CUARTO: Sobre la cuantía del procedimiento.- No es susceptible de constituir motivo de apelación, ya que, como resulta de lo normado en el art.

255.1 LEC , el demandado sólo podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, supuestos ajenos a la presente controversia, toda vez que, en cualquier caso, la cuestión litigiosa no supera el límite cuantitativo de los 600.000 euros, a los efectos de abrirse la vía de tal recurso extraordinario al amparo del art. 477.2.2º LEC y además las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de contratación se tramitan, por razón de la materia, por las normas del proceso ordinario ( art. 249.1.5º LEC .

Por todo ello, tal cuestión deberá discutirse en su caso en el incidente de oposición de la tasación de costas de darse el supuesto para ello.



QUINTO: Sobre las costas de la alzada.- No se imponen a la parte apelante, en tanto en cuanto se elimina de la condena en costas las correspondientes a la nulidad de la cláusula suelo.

Fallo

Se confirma la sentencia apelada con la condena en costas de primera instancia, con la particularidad de que no procede incluir las costas derivadas de la nulidad declarada de la cláusula suelo, y sin imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,