Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 482/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. Consumidor.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 482/2015-2ª

Juicio Ordinario núm. 980/2013

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 134/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

ELENA BOET SERRA

Barcelona, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:CATALUNYA BANC, S.A.

Letrado: David Viladecans Jiménez

Procurador: Ignacio de Anzizu Pigem

Parte apelada: Jacinto

Letrado: Ramón Valls Domínguez

Procurador: Javier Mundet Salaverria

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 23 de febrero de 2015.

Parte demandante: Jacinto

Parte demandada: CATALUNYA BANC, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

FALLO: «Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Mundet Salaverría en nombre y representación de Don Jacinto y dirigida contra Catalunya Banc, S.A. y, en su virtud,

Declaro la nulidad de la 'cláusula suelo y techo' incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 13 de febrero de 2006, dado su carácter abusivo.

Condeno a la parte demandada Catalunya Banc, S.A. a eliminar dicha cláusula del referido contrato.

Condeno a la parte demandada Catalunya Banc, S.A. a devolver al actor Don Jacinto las cantidades indebidamente cobradas por la entidad como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada.

Condeno a la parte demandada Catalunya Banc, S.A al pago al actor Don Jacinto de los intereses legales moratorios sobre la citada cantidad, una vez determinada.

Impongo las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada Catalunya Banc, S.A.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de enero de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.-El demandante, D. Jacinto , ejercitó frente a la entidad Catalunya Banc, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con fecha de otorgamiento de 13 de febrero de 2006 con la entidad financiera demandada. Como consecuencia de la nulidad se solicitaba la condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y al pago de la cantidad indebidamente cobrada por la entidad financiera como consecuencia de la aplicación de la cláusula.

2.-La entidad Catalunya Banc, S.A. se opuso a la demanda alegando:

Prejudicialidad civil derivada de la existencia de un previo proceso seguido a instancia de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada. Dicho proceso, se afirmaba, se encuentra pendiente de la decisión del Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid.

Ausencia de la condición de consumidor del actor-prestatario.

Resulta improcedente el control de contenido (abusividad), por cuanto la estipulación impugnada es relativa a un elemento esencial del contrato, cual es la fijación del precio.

Las cláusulas como la impugnada son legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España.

No son cláusulas abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe y no causan un desequilibrio en las prestaciones.

Son cláusulas claras y transparentes y no pueden ser consideradas como predispuestas ni impuestas sino que son fruto de la negociación entre las partes.

d) Irretroactividad de una eventual nulidad de la cláusula suelo.

3.-La sentencia recurrida estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula impugnada, a la vez que condenó a la entidad financiera a eliminarla del contrato de préstamo y a devolver a la demandante la cantidad reclamada con sus intereses legales.

4.-El recurso de la parte demandada se funda en los siguientes motivos:

Litispendencia.

Ausencia de la condición de consumidor.

La cláusula impugnada no es abusiva: define el objeto principal del contrato, no es contraria a la buena fe, no causa un desequilibrio entre las partes.

Ausencia de imposición de la cláusula impugnada, que fue negociada por el demandante con el Banco.

La cláusula impugnada es clara y transparente, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia.

Irretroactividad de la declaración de nulidad e improcedencia de la condena a la devolución de cantidades.

SEGUNDO.Sobre la litispendencia.

5.Tal y como afirma el recurso, este tribunal vino entendiendo que ejercitada la acción colectiva de cesación respecto de una estipulación, en nuestro ordenamiento, que difiere del comunitario en este punto porque la acción de cesación no es solo una acción preventiva o abstracta sino que se trata de una acción concreta (solo así se entiende que a la misma se pueda acumular la acción de devolución de cantidades - art. 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), lo único razonable era entender que todas las acciones individuales concernidas (esto es, todas las que se encuentran incluidas dentro de la clase o grupo de afectados) resultaban afectadas. Por tanto, si existía cosa juzgada ( art. 222.3 LEC ) también entendíamos que debía existir litispendencia, al no ser esta institución otra cosa que una adelantada de aquélla, compartiendo ambas un mismo objeto: evitar el riesgo de sentencias contradictorias.

6.La Sentencia de 14 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, nos obliga a reconsiderar nuestra posición anterior. Dicha Sentencia concluye que «(e)l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

7.Para valorar el alcance de la Sentencia hemos de atender a las razones que, según el Tribunal Europeo, justifican el signo de su decisión, de manera que podamos realizar una interpretación conforme de nuestro ordenamiento con el europeo, pues no podemos ignorar que la Sentencia ha recaído en el ámbito de la interpretación de una Directiva ya traspuesta. Reproducimos a continuación sus pasajes más relevantes:

«30 Por tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13. (...)

32 En este contexto es preciso, no obstante, señalar que, a falta de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12 , EU:C:2013:800 , apartado 30 y jurisprudencia citada).(...)

34 Por lo que respecta, por otra parte, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus particularidades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la seguridad jurídica y la fuerza de las resoluciones judiciales (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2015, BBVA, C-8/14 , EU:C:2015:731 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

35 En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación del órgano jurisdiccional remitente, en circunstancias como las que concurren en este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva».

8.Y más adelante continúa exponiendo, para justificar por qué razón se puede producir violación del principio de efectividad:

«36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ».

9.Más allá del alcance de la Sentencia sobre el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, que no es automática (al contrario de lo que se dice en la sentencia, sino potestativa para el Juez y que está supeditada a que la insten las partes), es evidente que el Tribunal Europeo cuestiona la posibilidad de que la acción individual pueda verse entorpecida por la acción colectiva en el caso de que el afectado hubiera decidido no participar en la misma. Como es bien conocido, desde la perspectiva de la afectación del consumidor individual por el ejercicio de una acción colectiva, existen dos grandes sistemas: (i) de una parte, los de inclusión, en los cuales el grupo de afectados está integrado por la decisión individual de cada consumidor de integrarse en el mismo (opt in); (ii) los de exclusión, que parten del presupuesto de que el grupo está integrado por toda la clase de los afectados, esto es, por todos los que se encuentran en la misma situación descrita en la acción colectiva y que confieren la posibilidad a los consumidores de poder autoexcluirse de la clase (opt out). Nuestro sistema responde, en esencia, según estima muy mayoritariamente la doctrina, al segundo de estos sistemas, si bien con la particularidad de que nuestro legislador no ha regulado la posibilidad deopt out.

Aunque no podemos precisar con seguridad cuál es la consecuencia de la resolución del Tribunal Europeo sobre nuestro sistema jurídico de acciones colectivas, cabría entender que en nuestro ordenamiento interno el sistema sigue siendo el de exclusión, si bien, al no regular con claridad la forma en que ha de materializarse la opción de desvincularse, habrá que concluir que el simple ejercicio de la acción individual implica el ejercicio del derecho de opción, con la lógica consecuencia de que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no alcanza a las acciones individuales previamente ejercitadas, ni para perjudicarlas ni para favorecerlas. La cosa juzgada sí afectaría, por el contrario, a quienes no hubieran promovido la acción individual.

Sin embargo, somos conscientes que esa interpretación no es la única procedente, ya que el Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias ( STS 139/2015, de 25 de marzo y STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 -ROJ: STS 5618/2015 -) ha venido sosteniendo la existencia de cosa juzgada y no cabe excluir la posibilidad de que lo siga haciendo. No obstante, se trata de pronunciamientos anteriores a la Sentencia del Tribunal Europeo y habrá que esperar cuál sea su toma de postura sobre esta cuestión, que aceptaremos, como no podría ser de otra forma.

10.En cualquier caso, se siga una u otra interpretación de las normas de nuestro Ordenamiento interno, la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el TJUE, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 ).

Ello determina la necesidad de no estimar el recurso de apelación en este punto. Ejercitada la acción individual antes de que sobre la colectiva exista cosa juzgada debemos interpretar que los demandantes se han querido desvincular de la acción colectiva, razón por la que es procedente entrar en el fondo.

TERCERO.-Concepto de consumidor.

11. El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se suscribió el contrato), derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo queson consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade queno tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

12.El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

13.La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el en el ámbito personal o doméstico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor:

'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presentecaso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).

14.Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que «(s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

15.La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C-110/14 , con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante(como pone de manifiesto la STS 30/2017, de 18 de enero ).

La citada Sentencia 30/2017 del Tribunal Supremo , afirma quesi el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino de lo local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

16.Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

17.Ahora bien,es menester significar que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia 16/2017, de 16 de enero (reiterada en Sentencia 78/2017, de 9 de febrero ) lo siguiente:

1.- En relacioÂ?n con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actuÂ?a en un aÂ?mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se preveÂ? la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuacioÂ?n, en un aÂ?mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con aÂ?nimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intencioÂ?n lucrativa no debe ser un criterio de exclusioÂ?n para la aplicacioÂ?n de la nocioÂ?n de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvioÂ? sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de creÂ?dito para financiar la adquisicioÂ?n de participaciones en un fondo de inversioÂ?n inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversioÂ?n.

AdemaÂ?s, la redaccioÂ?n del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuacioÂ?n en un aÂ?mbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operacioÂ?n, no a la actividad empresarial especiÂ?fica del cliente o adquirente (interpretacioÂ?n reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebroÂ? el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestioÂ?n. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que soÂ?lo se refieren a personas fiÂ?sicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona fiÂ?sica y consumidor persona juriÂ?dica, pero se añade que el aÂ?nimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo uÂ?nicamente respecto de las personas juriÂ?dicas, de donde cabe deducir que la persona fiÂ?sica que actuÂ?a al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga aÂ?nimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulacioÂ?n, cabriÂ?a considerar que el aÂ?nimo de lucro del consumidor persona fiÂ?sica debe referirse a la operacioÂ?n concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afaÂ?n de enriquecerse, el liÂ?mite estaraÂ? en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periÂ?odo corto de tiempo, podriÂ?a considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las caracteriÂ?sticas de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1o CCom .

3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Herminia realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condicioÂ?n de consumidora.

CUARTO.-Condición de consumidor del demandante.

18. En este caso y contra lo alegado por el recurso, estimamos que el demandante tiene la condición de consumidor, dado que el préstamo se solicitó y destinó a la compra de un inmueble en una operación que no se enmarcó en un ámbito profesional ni empresarial.

En efecto, el inmueble se destinó, una parte, a la vivienda del prestatario y, una parte, a alquiler. Así resulta de (i) los correos electrónicos cruzados entre las partes con anterioridad a la firma del contrato, en particular, del e-mail de fecha 12 de diciembre de 2005 remitido por la actora a la entidad financiera demandada, aportado como documento nº 14 de la contestación a la demanda (al folio 574), en el que se expresa: 'La casa está al DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, es una casa de dos pisos en la que actualment hi ha dos llogaters de renda antiga però l'intenció és que un dels pisos sigui la meva vivenda habitual'; (ii) la escritura de préstamo, en la que se hacen constar en el antecedente primero las referencias legales propias de cuando se trata de una vivienda familiar y en el antecedente segundo en el que se expresa que la operación de préstamo con garantía hipotecara se formaliza con la finalidad exclusiva de 'contribuir a la financiación de la adquisición y rehabilitación de la finca antes descrita en el anterior antecedente primero' (documento nº 2 de la demanda); (iii) la testifical de la directora de la oficina bancaria, Sra. Reyes , que en su declaración reconoció que el préstamo se solicitó para la adquisición de la vivienda del prestatario-actor; y (iv) las declaraciones de IRPF de la actora correspondientes a los años 2008 a 2013, en las que consta el inmueble como domicilio de la actora (documento nº 5 aportado por la demandante en el acto de la audiencia previa, al folio 666).

Es cierto, como alega la parte recurrente, que el destino de una parte del inmueble no lo constituye la vivienda del actor sino su alquiler, percibiendo el actor las rentas de dicho alquiler. Ahora bien, ello no impide en todo caso la consideración de consumidor.

Lo determinante para que el prestatario Jacinto pueda ser considerado consumidor, no lo es si se ha lucrado con el destino de la operación (el alquiler del inmueble objeto de la compraventa financiada en parte con el préstamo), sino si la compra del inmueble y su posterior arrendamiento integra una actividad empresarial o profesional y, para ello, es relevante si se trata de una operación aislada o, por el contrario, de una operación que realiza con regularidad, esto es, con habitualidad en el sentido del art. 1.1º del Código de Comercio . No es un hecho controvertido en autos que el arrendamiento de fincas y, en concreto, el alquiler de una parte de la finca objeto de la compraventa financiada no integra una actividad profesional o empresarial del demandante.

19.Por todo ello, procede concluir la condición de consumidor del demandante y desestimar en ese extremo el recurso de la demandada.

QUINTO. Sobre la alegación de ausencia de imposición

20.La falta de negociación individual es un presupuesto para poder llevar a cabo el control de contenido, tal y como resulta con claridad del artículo 82 TRLGCU y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

21.Aunque nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de negociación individual, sí lo hace la Directiva antes referida, que en su artículo 3.2. dispone:

«Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».

22.La STS de 9 de mayo de 2013 , en argumentación que literalmente recoge la de 8 de septiembre de 2014 , se refiere a la ausencia de negociación individual en su apartado 165 en los siguientes términos:

«a)la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

23.Esa doctrina, que compartimos íntegramente y que resulta de aplicación en el caso, nos lleva a rechazar la alegación de la recurrente de que la cláusula impugnada fue objeto de negociación.Pues, no ha resultado probado en autos que la cláusula impugnada hubiera sido resultado de negociación entre las partes contratantes del préstamo.

En efecto, si bien ha resultado probado que (i) hubo negociaciones en relación con algunas condiciones del préstamo, capital, plazos de devolución, tipo de interés variable y bonificaciones (así resulta de los emails cruzados entre las partes y, además, así lo reconoce expresamente la demandante en su escrito de demanda) y (ii) que la actora solicitó la oferta de otra entidad financiera y tuvo la posibilidad de escoger entre ambas, ello no significa que la cláusula impugnada (cláusula suelo) fuera resultado de la negociación entre las partes y no tenga la condición de condición general. Los correos electrónicos cruzados entre las partes no permiten concluir que esa cláusula fuera objeto de negociación. Pues, la demandante no se refiere en ningún momento a la cláusula suelo ni a la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés y, ni tan siquiera, consta mencionada entre las condiciones ofertadas por la otra entidad financiera.

La entidad demandada también alega, para fundar el carácter negociado de la cláusula, que el tipo suelo aplicable no es el mismo que el aplicado en los otros contratos de préstamo suscritos con ella. Ello no prueba el carácter negociado de la cláusula sino que evidencia que la demandada incluía una cláusula suelo en todos sus contratos, pues no se hace referencia a contrato alguno que no la incluya, y que el tipo mínimo y máximo no era siempre el mismo, pues la demandada nos informa de la existencia de cuatro tipos distintos en los contratos suscritos con anterioridad.

Todo ello no es suficiente para concluir que la inclusión de la cláusula impugnada fue resultado de la negociación entre las partes y que no fue impuesta por la entidad demandada.

SEXTO.- El control de transparencia: su fundamento y alcance

24.El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

25.Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

26.En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

27.Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

28.Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

29.La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

30.En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

SÉPTIMO. Circunstancias que deben ser tomadas en consideración para realizar el juicio de transparencia

31.Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

32.Precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

33.A ello añade, comoratio decidendique justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al 'tipo de interés variable'y «...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

34.El examen del contrato de préstamo firmado por la demandante, aportado como doc. 2 de la demanda, evidencia que la estipulación cuestionada se encuentra redactada en la cláusula tercera bis, rubricadatipo de interés aplicabley con el siguiente tenor literal:

El tipo de interés nominal anual, aplicable a cada uno de los periodos de interés en que ha de considerarse dividido el crédito, será el que resulte de adicionar un margen constante al tipo de interés de referencia, o en su caso, sustitutivo, según se detalle en los siguientes epígrafes. No obstante, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso superior al 12,00 por ciento nominal ni inferior al 3,15 por ciento nominal anual.

Debe afirmarse que la redacción de la referida cláusula es clara. No obstante, como antes se ha expuesto, ello no es suficiente para poder superar el control de transparencia cualificado o doble control al que debe someterse la referida condición general inserta en un contrato con un consumidor, para afirmar que permite su comprensibilidad real de su alcance o relevancia. Ello exige valorar la información recibida por el consumidor antes de firmar el contrato, como advierte el Tribunal Supremo,es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato( Sentencia de 9 de mayo de 2013 ).

En el supuesto de autos, no ha resultado acreditado que el demandante recibiera de la entidad financiera información suficiente y adecuada con anterioridad a la firma de la escritura de préstamo que inserta la transcrita cláusula. La demandada no facilitó la oferta vinculante con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo.

La parte actora afirma que no recibió ningún tipo de información sobre la cláusula impugnada con anterioridad a la suscripción del contrato: no fue advertida de los riesgos y consecuencias que podían comportar la cláusula suelo y, es más, ni tan siquiera fue informada de la existencia de la cláusula suelo.

La demandada no ha desvirtuado esas alegaciones, por cuanto no ha resultado probado que se le ofrecieran explicaciones sobre la existencia de la cláusula ni que se le entregara la oferta vinculante, con indicación de la cláusula suelo, con anterioridad a la firma del préstamo. Los correos electrónicos cruzados entre las partes con anterioridad a la firma del contrato no permiten acreditar lo contrario. Pues, como ya hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho quinto, en los referidos correos la demandante no se refiere en ningún momento a la cláusula suelo ni a la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés y, ni tan siquiera, consta mencionada entre las condiciones ofertadas por la otra entidad financiera, sólo consta la referencia al tipo mínimo en un email de fecha 20 de diciembre de 2005 remitido por la entidad demandada con la siguiente dicción 'Revisió: Euribor + 0,55 amb el topall de 3,15% i 12%'. Pero no consta ninguna respuesta ni mención alguna de la actora a esa condición del préstamo. Es más, en dichos correos la demandada realiza una explicación de las condiciones del préstamo que se ofrece y en ella se omite toda referencia a la existencia de límites a la variación del tipo de interés variable fijado. Lo que impide poder fundar en esos emails cruzados, como hace la recurrente, que la demandante tenía la información suficiente para conocer el alcance de la cláusula suelo.

35. Por consiguiente, estimamos que con esos datos no resulta posible llegar a la conclusión de que se ha dado satisfacción a las exigencias de claridad y transparencia a las que antes nos hemos referido. Aunque la estipulación sea clara en su redacción, la actuación de la entidad financiera no ha sido suficientemente transparente como para permitir al consumidor un conocimiento adecuado de la existencia de la estipulación y de sus consecuencias.

OCTAVO.- Sobre el carácter abusivo de la cláusula

36.El recurso también cuestiona el carácter abusivo de la cláusula, alegando que carece del mismo por no ser contraria a las exigencias de la buena fe y no generar en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

37.Respecto de la buena fe como parámetro de la interpretación contractual, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo (por todas la STS de 3 de junio de 2016. ECLI:ES:TS :2016:2550) que afirma que «puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe , un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2)».

38.Por lo que se refiere al desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe significarse como señala el TS, en su sentencia de 3 de junio de 2016 , 'la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados».

39.En definitiva, la abusividad se funda en la falta de transparencia, y la misma es suficiente para agotar el juicio de abusividad, como también hemos anticipado.

NOVENO.- Sobre los efectos de la nulidad.

40.Justificada en los fundamentos anteriores la nulidad de la estipulación que ha facultado a la entidad financiera al percibo indebido de unas cantidades que el demandante reclama que le sean devueltas, debemos entrar ahora en el examen de la acción de restitución.

41.El recurso del demandado se alza contra la resolución recurrida que le condenó a la devolución de las cantidades desde la fecha en que se produjo el percibo de forma indebida, esto es, con efectos retroactivos, y alega que al entenderlo así ha infringido la doctrina establecida en la Sentencia de Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013 , que establece la irretroactividad de la declaración de nulidad y la consiguiente improcedencia de la devolución de cantidades de forma retroactiva.

42.Conviene reseñar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo como consecuencia de haber declarado nulas las cláusulas limitativas de tipos de interés de algunas entidades financieras.

43.Inicialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1916) se pronunciaba respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y establecía lo siguiente:«No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».

La Sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a la regla general que el Código civil establece respecto de la ineficacia de los contratos:

«exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»(apartado 283).

Sin embargo, planteaba la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, pues consideraba que«la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )»(apartado 291).

44.-Con esta primera sentencia del Tribunal Supremo, esta Sección ya se pronunció inicialmente en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:SAP B: 2013:14242) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión no unánime. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido del Tribunal Supremo.

45-La cuestión no era pacífica ni en la doctrina ni en la práctica judicial y, así, tras esa primera resolución, esta Sección cambió de criterio a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ).

Este cambio de criterio determinó el acogimiento de la tesis del Tribunal Supremo, entendiendo que la respuesta en el ámbito de las acciones individuales no podía ser distinta a la que el Tribunal Supremo había dado en el ámbito de las acciones colectivas.

Al cambiar de criterio ya indicamos que adaptaríamos nuestro criterio al que pudiera sentar el Tribunal Supremo.

46.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1280) precisó su postura inicial y fijó la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo:

«cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

La citada sentencia argumentaba que:«(...) a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada».

47.-Pese a lo decidido por el Tribunal Supremo, lo cierto es que distintos juzgados y tribunales cuestionaron esa decisión, llegando a plantear distintas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que fuera dicho Tribunal el que estableciera la pauta interpretativa adecuada a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, cuestiones prejudiciales que fueron admitidas por cuanto trataban de valorar la compatibilidad del criterio jurisprudencial adoptado por el Supremo con la Directiva Comunitaria 93/13 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El propio Tribunal Supremo acordó suspender el curso de los recursos de casación pendientes ante el Tribunal a la espera de la respuesta del TJUE (Auto de 12 de abril de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:2927A).

Visto del estado de la cuestión y la posición del Supremo, acordamos también la suspensión del curso de las apelaciones pendientes sobre esta materia con el fin de conocer el criterio interpretativo que pudiera dar el TJUE.

48.-El 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la resolución del Tribunal Europeo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), que nos permite volver a nuestro criterio inicial, esto es, a acordar la devolución de todas las cantidades percibidas al amparo de la estipulación que hemos considerado nula.

El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente:«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma:

«61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Y concluye el Tribunal afirmando que:

«73 (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

49.-Hacemos nuestros los argumentos y consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y desestimamos el recurso formulado por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona con fecha 23 de febrero de 2015

DÉCIMO.-Costas.

50.-Pese a la estimación íntegra de la demanda, consideramos que no es procedente la imposición de las costas a la demandada, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea; dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica.

51.En cuanto a las costas del recurso de la demandada, atendidas esas mismas dudas de derecho a las que hemos hecho referencia con anterioridad, estimamos que tampoco procede hacer imposición de las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de 23 de febrero de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en sus propios términos. Todo ello, sin condena en costas de la primera y segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.