Sentencia Civil Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3047/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000666

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3047/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 94/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: HIRUZABAL ERAIKUNTZAK S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: JUAN RAMON MORENO ZABALA

Recurrido/a / Errekurritua: Marcos

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA

SENTENCIA Nº 134/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a siete de mayo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 94/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de HIRUZABAL ERAIKUNTZAK S.L. apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JUAN RAMON MORENO ZABALA contra D./Dña. Marcos apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11-11-2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 11-11-2011 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lizaur, en representación de D. Marcos frente a Hiruzabal Eraikuntzak S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de 130.501,45 euros, con imposición asimismo del interés legal devengado desde el día 27 de mayo de 2009 incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL contra la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 7 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 94/2011.

Motivos del recurso :

1.-Abono previo de las cantidades reclamadas y ello a virtud de las declaraciones vertidas en juicio por el representante legal de la Mercantil demandada.

Referencia a la certificaciòn del Arquitecto Director de la Obra Sr. Ángel Jesús en el que consta como facturas no aprobadas por el Arquitecto la suma de 120.890,09 euros lo que viene a corroborar las manifestaciones del representante de HIRUZABAL en relaciòn a las cxantidades desorbitadas que pretendìa cobrar el Sr. Cipriano .

Se cuestionan de la sentencia afirmaciones tales como :

-La demandada no cuestionò los importes contemplados en la facturas que el actor le entregò hasta casi la mitad de la obra sino que ,por contra, la demandada requiriò en numerosas ocasiones para el desglose y aclaraciòn de las facturas Don. Cipriano .

-No es cierto que el Sr. Higinio se encargara de dar su visto bueno a las facturas entregadas por los gremios sino que lo hacìa el Arquitecto.

-No es cierto que el Arquitecto no se percatara de que las facturas que pasaba Don. Cipriano eran excesivas sino que se lo manifestaba a HIRUZABAL y èsta le exigìa al Sr. Cipriano para que las desglosara.

2.-No aplicaciòn de la Base de precios del Gobierno Vasco.

3.-Se insiste en que Don. Cipriano :

a.-)No ejecutò la totalidad de los trabajos facturados y, en concreto, los realizados por JOSE ANTONIO ZUBIA SL ; Limpiezas JOXEAN SL; MARMOLES Y GRANITOS ZARAUZ SL y CONSTRUCCIONES DENOK SAN TELMO SL.

b.-)Ha incluido el demandante en las facturas giradas bienes tales como hormigoneras y carretillas) que se han quedado en su poder para su empresa.

c.-) Que el Sr. Cipriano ha incluido en sus facturas materiales relativos a obras realizadas en Ulia; Belartza calle mayor; Aiete y Arrasate , siendo obras por las que no fue contratado por HIRUZABAL.

d.-) Incorrecciòn de facturar el IVA en el concepto de Gastos de escombreras .

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso '(.....) declare que HIRUZABAL no es deudora de cantidad alguna respecto a Cipriano ,revocando en su totalidad la sentencia de instancia y en consecuencia, abolviendo a HIRUZABAL de abonar cantidad alguna a la actora, todo ello con expresa imposiciòn de las costas causadas a la contraparte '.

Por la representaciòn procesal de D. Marcos se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelaciòn interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso y confirmando en su totalidad la sentencia recurrida imponièndose al recurrente el pago de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Marcos contra HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '(.....) se le condene a abonar a mi mandante la suma de CIENTO TREINTA MIL QUINIENTOS UN EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (130.501,45 euros), màs los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el dìa 20 de Mayo de 2009 ( fecha del requerimiento fehaciente de pago); asì como al pago de las costas causadas'.

2.-Extremos fundamentales de la demanda :

2.1- BEREZAR PROMOZIOAK SL solicitò y obtuvo el dìa 4 de mayo de 2007 del Ayuntamiento licencia de obra mayor para realizar un levante y una rehabilitaciòn del edificio nùmero NUM000 de DIRECCION000 .

Para realizar la construcciòn la promotora se sirviò de una entidad mercantil cuyo accionariado comparte HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL a la que adjudicò las obras.

HIRUZABALERAIKUNTZAK SL contratò a su vez a D. Marcos para realizar los trabajos de albañilerìa.

2.2- Los trabajos de demoliciòn se efectuaron en dos fases :

a.-) La primera consistiò en la demoliciòn del interior de las cinco plantas entre los meses de Octubre y Noviembre de 2007.

El derribo afectò a todos los elementos constructivos como tabiques interiores, puertas y marcos, techos de escayola,techos de cielo raso,cocinas econòmicas, fregaderas, picado de paredes maestras, levantado de suelos, masas de agarre , moquetas, tarimas, sintasol, baños, etc.

La promotora intentò vender el edificio y al no conseguirlo se iniciò una segunda fase de obra.

b.-)La segunda fase de obra en la que intervino asìmismo D. Marcos hasta el mes de Abril de 2009 es descrita ,en cuanto a los trabajos realizados,por el Arquitecto Tecnico D. Eulogio en el Dictamen incorporado a la demanda.

2.3.- Origen de la deuda reclamada.

Para una mejor comprensiòn desglosamos los importes en funciòn de las tres obras en las que intervino el demandante .

I.-)Edificio nùmero NUM000 de la DIRECCION000 .

A.-) Un primer bloque de facturas :

-Nùmero NUM001 trabajos mes de octubre por 6.525,69 euros ( Anexo 2).

-Nùmero NUM002 trabajos mes de Noviembre por 16.007,02 euros ( anexo 3).

-Nùmero NUM003 trabajos de Abril y Mayo por importe de 35.335,43 euros ( Anexo 4).

-Nùmero NUM004 trabajos mes de Junio importe 32.392,50 euros ( anexo 5).

El importe de estas facturas fue satisfecho mediante la aceptaciòn de 4 letras atendidas a su vencimiento.

B.-) Un segundo bloque de facturas :

-Nùmero NUM005 correspondiente a los trabajos realizados por encargo de la demandada en Gautena por 661,20 euros ( Anexo 6).

-Nùmero NUM006 corerspondiente a los trabajos realizados de cambio de cajeros por importe de 3.213,20 euros ( Anexo 7).

-Nùmero NUM007 correspondiente alos trabajos del mes de Julio por importe de 40.637,43 euros (Anexo 8).

-Nùmero NUM008 correspondiente a los trabajos del mes de Agosto por 20.262,76 euros (Anexo 9).

-Nùmero NUM009 correspondiente alos trabajos del mes de Septiembre por 29.829,19 euros ( Anexo 10).

-Nùmero NUM010 correspondiente a los trabajos de cambio de cajeros por importe de 900,16 euros ( Anexo 11).

TOTAL = 95.503,56 euros.

Para su pago se aceptaron cuatro cambiales :

-Tres por importe de 24.000 euros cada una ( anexos 12,13 y 14).

-Una por importe de 23.868,56 euros ( anexo 15).

La letra por importe de 23.868,56 euros no se atiende a su vencimiento alegando problemas de liquidez y en su lugar se entrega un cheque por 16.000 euros que es cobrado.

Por lo que la deuda de los trabajos del apartado B) asciende a 7.868,56 euros.

C) Un tercer bloque de facturas :

-Factura NUM011 correspondiente a los trabajos realizados hasta el mes de Enero de 2009 por un importe de 25.579,67 euros ( Anexo 16).

-Factura nùmero NUM012 correspondiente a los trabajos realizados hasta Febrero por importe de 29.571,24 euros ( Anexo 17).

-Factura nùmero NUM013 corerspondiente a los trabajos realizados hasta Marzo por importe de 31.329,80 euros ( Anexo 18).

-Factura nùmero NUM014 correspondiente a los trabajos realizados hasta Abril por un importe de 34.990,24 euros ( Anexo 19).

-Factura nùmero NUM015 correspondiente a los trabajos realizados hasta el 27 de Abril por importe de 18.761,55 euros ( Anexo 20).

TOTAL = 140.232,50 euros .

Cantidad a la que ha de sumarse la deuda del grupo B) que asciende a 7.868,56 euros.

Por lo que el dèbito correspondiente a los trabajos comprendidos en el grupo B) y C) precedentes asciende a 148.101,06 euros.

Para el pago parcial de dichas facturas se aceptaron por el demandado dos letras de 24.000 euros cada una y vencimientos respectivos a 27 de Abril y 27 de Mayo de 2009 ( Anexos 21 y 22).

Las cambiales fueron impagadas a su vencimiento por lo que se siguiò Juicio Cambiario nùmero 716/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian .

Mediante escrito ( Anexo 23 ) se alegò no haber atendido a las etras por falta de liquidez.

Asìmismo en el Juicio Cambiario alegò que el Arquitecto director de la obra certificò una suma inferior a la percibida por el demandante a cuenta de los trabajos realizados .

Finalmente se abonaron las dos cambiales por importe de 48.000 euros.

En consecuencia la deuda quedò cifrada en 100.101,06 euros.

El demandante ante la alegaciòn de la contraparte de que el precio facturado es alto ha encargado un Dictamen Pericial al Arquitecto Tecnico D. Eulogio (Anexo 24) en el que valora los trabajos realizados en 295.822,88 euros que con el IVA arroja la suma de 343.154,54 euros.

En tanto que la cifra facturada por el actor ascendiò a 281.031,54 euros que con el IVA asciende a 325.996,85 euros que es inferior a la peritaciòn efectuada

II.-)Local ' Los Italianos ' sito en la calle Aldamar nùmero 22.

D. Marcos fue contratado para realizar trabajos de albañilerìa encargadas por D. Leovigildo .

Los trabajos se plasman en la factura de 7 de Marzo de 2009 obrante en el Anexo 26 por un importe de 6.558,15 euros que sigue pendiente.

Se acompañaron los anexos 27-carta remitida al Sr. Leovigildo solicitando la retenciòn del pago de la citada suma a los efectos dle artìculo 1597 del CC - y Anexo 28 - carta remitida por el Sr. Leovigildo indicando que la suma ya habìa sido satisfecha a HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL.

III.-)Bajo de la casa nùmero 54 de la calle Zubiaurre: divisiòn de un local en cuatro.

Los trabajos fueron encargados a la demandada por D. Jesús Manuel .

El importe de los trabajos realizados en el bajo ascendiò a 23.842,24 euros ( Anexo 30)

El importe no ha sido satisfecho pese a que HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL ha cobrado su importe del dueño de la obra ( Anexo 31).

2.4.- Por lo que de conformidad a lo expuesto en el epìgrafe 2.3 el importe total adeudado asciende a 130.501,45 euros.

Se ha reclamado extrajudicialmente su importe a la demandada mediante burofax de fecha 20 de Mayo de 2009 ( Anexo 32).

2.5.- La base jurìdica de la acciòn son los artìculos 1542 y ss del CC .

3.-En tiempo y legal forma HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL contestò a la demanda formulada.

Destacamos de la misma los siguientes extremos :

3.1-El demandado no contratò al demandante para la ejecuciòn de todos sino de parte de los trabajos de albañilerìa realizados en la DIRECCION000 .

El demandante demoliò dos ( planta 3º y 5ª) de las cinco plantas del edificio.

La totalidad de los trabajos en la fachada no fueron realizados por el demandante.

Se reclama por techos de escayola 650 m2 cuando es incierto que trabajaran sobre la totalidad del edificio ( las cinco plantas y dos viviendas por planta de 65 m2).

En el apartado puertas y marcos y derribo de concinas se refleja en el Informe del Sr. Eulogio 10 unidades , es decir, que se actuò sobre las 10 viviendas cuando eso es falso.

En relaciòn al tratamiento de carcoma el demandante ( que cuantifica el Perito en 6.043,27 euros) no efectuò tratamiento alguno de carcoma sino que fue la Empresa SERKONTEN emitiendo una factura el dìa 23 de Junio de 2008 por importe de 1.800 euros ( documento 80 de la demanda).

En relaciòn al vertido y nivelado de hormigòn no procede ya que una vez colocado el tablero no es necesario nivelar las zonas en las que se colocò el material ceràmico.

En relaciòn a la tabiquerìa interior se significa que la mano de obra del enfoscado maestreado de paredes de ladrillo segun el baremo de precios del Gobierno Vasco asciende a 9 euros / m2 en tanto que la actora lo triplica casi y lo fija en 24,52 euros /m2.

Carpinterìa referente a las ventanas para cubierta oscilobatiente y balcòn del tipo VELUX fue realizada por la Empresa SASMAK BELARTZA SL por un importe total de 6.141,90 para las tres ventanas .En el Informe del aparejador la citada suma aparece multiplicada por tres generando una valoraciòn de 18.425,70 euros.

Alicatados y chapados : la mediciòn se efectùa sobre 950 m2 cuando ,tirando por alto, serìa de 775 m2.Y en relaciòn a los precios la actora aplica el de 19,90 euros/m2 cuando la aplicaciòn correcta es de 17,68 euros /m2.

Varios : se incorporan en el Dictamen dle perito mediciones y precios de partidas de trabajos que el Arquitecto de la parte demandada no ha podico comprobar su ejecuciòn .

Asìmismo el precio de colocaciòn del celetyp reflejado en el Informe triplica los valores de la Base de Precios del Gobierno Vasco del ejercicio de 2008.

Medios Auxiliares de Seguridad : se ha asignado en este capìtulo elementos de seguridad por un importe de 1.276,67 euros cuando no existieron.

Ayudas a Gremios : se ha reflejado por la actora en sus facturas una mano de obra irreal porque los gremios en la obra de Gran Vìa fueron aportados casi en su totalidad por HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL.Asìmismo las ayudas que se refleja en el Informe del Aparejador hacen referencia a Oficiales de 1ª cuando dichas ayudas eran referidas a ayudantes de peones o personal no especializado.Los precios presentados por la actora oscilan entre 25 / 26 euros /hora cuando en realida oscilan entre los 12 y 16 euros /hora.

3.2-Todas las facturas correspondientes a los años 2007,2008 y 2009 han sido pagadas de una u otra forma.Las partes reconocieron que no habìa deuda alguna por los trabajos realizdos entre ambos y en consecuencia pactaron que nada se debìan uno al otro.

La demandada tiene contabilizadas las facturas del 2007 y 2008 y una del 2009 por 6.558,15 euros pero ninguna màs .

El resto de factura del ejercicio de 2009 no fueron enviadas, ni presentadas al cobro ni reclamadas a HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL si hubiera sido asì el demandado hubiera podido deducir el IVA con el gran beneficio fiscal que supone.

3.3-Las dos facturas del ejercicio de 2007, todas salvo dos facturas del 2008 y todas salvo dos facturas del 2009 reflejan el concepto de ' escombreras' incorporando el IVA.Pero de la deocumental aportada en la demanda se deduce que la retirada del escombro lo hizo MANCOMUNIDAD DE SAN MARCOS tratàndose de una actividad no sujeta a IVA y sin embargo el actor factura en todas sus facturas el IVA.

3.4-En relaciòn a las facturas correspondientes al importe de los materiales de obra de los proveedores del demandante (carcoma, VELUX,cemento, ladrillos, verjas, ventanas, puertas, etc ) han sido contabilizados por la demandada en 51.848,73 euros en tanto que la suma de todos los conceptos correspondientes a ' materiales' de las facturas aportadas por el actor asciende a 76.117,10 euros por lo que el demandante està reclamando una cantidad cercana a 25.000 euros de màs.

Dos manifestaciones màs de la mala fe del actor son :

-En la factura de BIGMAT ARICETA SA de 30-9-2008 se refleja que el actor adquiriò para su Empresa una 'Hormigonera Imer Systensi-190 1105650' por un importe de 762,19 euros màs IVA repercutiendo, no obstante, el importe de la misma en la demandada .

-En la factura de la Empresa Pedro Echeverrìa Sl de 15-06-2008 se refleja que el actor adquiriò para su Empresa la Hormigonera Ul 155 Plus M.E. CE UMacon ' por 432,26 euros màs IVA repercutiendo, al igual que en el caso anterior el importe de la misma en la demandada .

3.5.- En relaciòn a las facturas giradas se insite en que los precios son altos y que se habìan discutido sus importes entre las partes.

Denuncia que la sfacturas nùmeros 16,17,18,19 y 20 del año 2008 se giraron sin deglose alguno.

Se insiste que en relaciòn a las facturas nùmeros 1, 2,4,5,6 y 8 del año 2009 el demandado desconocìa sus importes pero sigue observando el mismo defecto de falta de desglose .

Sin desglose y en conbcepto de mano de obra se facturaron 97.522 euros por las facturas de 2008 y por cuatro meses de 2009 se facturò 121.899 euros.

3.6.-En el documento nùmero 21 se aporta un Dictamen del Arquitecto Director de la obra el cual cifra en 155.982,82 euros los trabajos realizados que con el IVA ascenderìan a 180.940,07 euros .

Por lo que la scantidades abonadas al actor superan con creces el importe de la obra.

3.7-En relaciòn a la obra realizada en la calle Aldamar se sostuvo que el actor no llevò a cabo actuaciòn alguna en la misma.

4.-Previos los tramites de rigor se dictò sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2011 estimando ìntegramente la demanda interpuesta.

Lo precedente consta en el FJ CUARTO.

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

Preliminar.-

1.- D. Marcos subcontratado por la Constrctura HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL reclama una cantidad de dinero ( 130.501,45 euros) a consecuencia de la intervenciòn del primero en la ejecuciòn de obras de albañilerìa en tres inmuebles :

-Edificio nùmero NUM000 de la DIRECCION000 .

-Local ' Los Italianos ' sito en la calle Aldamar nùmero 22.

-Bajo de la casa nùmero 54 de la calle Zubiaurre.

Definièndose la relaciòn contractual existente enre las partes como un arrendamiento de obras con suministro de material la base jurìdica de la reclamaciòn se centra en los artìculos 1544 y concordantes del CC .

La Mercantil demandada basa su oposiciòn :

-La existencia de un pacto entre las partes toda vez que habiendo percibido el actor cantidades superiores a las adeudadas reconocieron no existir deuda alguna por los trabajos.

-Subsidiariamente sostiene en esencia el demandado :

a.-)Que el actor ha aplicado unos precios superiores a los trabajos realizados poniendo como referente el Baremo de Precios del Gobierno Vasco de 2008.

b.-)Que ha facturado por unidades de obra que no ha ejecutado en realidad.

Por lo que a la vista de los motivos de oposiciòn la cuestiòn en la alzada se circunscribe en una cuestiòn de valoraciòn de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia.

2.-En relaciòn al alcance de la revisiòn vìa recurso de apelaciòn de la actividad probatoria realizada en la instancia diremos :

-La revocación de la apreciación de la prueba y que razona el Juez de instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración conjunta de la prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la sentencia para interpretarlos a fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte, siendo que sólo cabe esa revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente el error en la misma, o bien por omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de manera arbitraria o contradictoria, de ahí que no pueda producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que ha llevado a efecto el órgano judicial, en sustituir el criterio objetivo del juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.

-Que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial STS de 26 de mayo y 9 de junio de 1988 , 7 de julio y 8 de noviembre de 1989 , 30 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1994 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 , y de 2 de marzo de 1999 , entre otras, que los artículos 316 , 326 , 334 y 376 de la LEC/2000 contienen sólo normas admonitorias, no preceptivas, ni valorativas de prueba, cuya apreciación es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias.

3.- Examen de las conclusiones bàsicas contenidas en la sentencia apelada en relaciòn a los puntos litigiosos.

Se propone el presente epìgrafe dada la minuciosidad y argumentaciòn con la que la Juzgadora de instancia ha abordado las cuestiones litigiosas

1º-La reclamaciòn por los trabajos referidos a Gautena ( Anexo 6 de la demanda ) ; cambio de cajeros ( Anexos 7 y 11 de la demanda) ; obras en el Paseo de Zubiaurre han de prosperar al considerar acreditada la realizaciòn de los trabajos y el no abono de su precio ( FJ SEGUNDO).

2º-En relaciòn a los trabajos realizados en la calle Aldamar nùmero 22 la Juzgadora llegò a la conclusiòn de la contrataciòn del actor para su ejecuciòn a travès de la prueba del interrogatorio Don. Higinio quien reconociò en el acto del juicio que contrataron al actor y que èste mandò a dos operarios y asìmismo a travès de la testifical de D. Juan Antonio procediendo a la estimaciòn de los trabajos corerspondintes a Aldamar 22 por importe de 6.558,15 euros.( FJ SEGUNDO)

3º-En relaciòn a la reclamaciòn de los trabajos efectuados en la DIRECCION000 nùmero NUM000 de San Sebastian por un importe de 100.101,06 euros las conclusiones fundamentales fueron :

a.-)Cuestiòn de los precios excesivos por superar en un triplo de los consignados en la Base de Precios del Gobierno Vasco.

Rechazò tal planteamiento toda vez que todos los testigos pertenecientes a diferentes gremios que intervinieron en la obra han señalado que no era una obra nueva sino una obra de rehabilitaciòn o reforma màs costosa por lo que no resulta de aplicaciòn la Base de Precios del Gobierno Vasco.

En concreto citò la intervenciòn como testigos de D. Dionisio (intervino en la obra como herrero); D. Leandro que trabajò en la obra como fontanero ; D. Juan Miguel y el Sr. Efrain tambien trabajadores en la obra ; D. Juan Antonio albañil ; el Perito Sr. Eulogio significando que la Bse de prescios del Gibierno Vasco s eaplica a a la obra pùblica a grandes obras y obras de nueva planta no a la obra de reforma interior de un edificio existente ; el Perito de la demandada Sr. Serafin reconociendo que la Base de Precios del Gobierno Vasco està prevista para obra pùblica y el precio de un aobra de reforma suele ser superior al previsto en la Base de precios del Gobierno Vasco.

Añadiendo que la demandada no cuestionò los importes sino hasta la mitad de la obra .

Asì la demandada abonò las facturas de 13-12-2007 por trabajos en Octubre; la de 13-12-2007 por trabajos del mes de Noviembre ; la de 30-9-2008 por trabajos en Abril y Mayo ; la de 30 de Octubre de 2008 por trabajos en Junio ; y asìmismo abonò la casi totalidad de las facturas de 30 de Noviembre de 2008; y dos de 31 de Diciembre de 2008 mediante tres letras de cambio y una cuarta letra de 24.000 euros de la que se abonaron 16.000 euros; siendo durante el juicio cambiario incoado cuando la demandada alegò por primera vez que el demandante habìa percibido cantidades superiores a las certificadas por el Arquitecto.

En relaciòn a la discrepancia del Arquitecto Director de la Obra con las cantidades facturas no se ha aportado el Informe de valoraciòn del Arquitecto Director Don. Ángel Jesús ; tampoco se ha llamado como testigo el citado Arquitecto Director .

Y asìmismo los testigos han declarado que la presencia del Arquitecto Director era esporàdica , que quien realizaba las mediaciones era el Sr. Higinio y que las facturas sen tregaban al Sr. Higinio que era el encargo de examinarlas y darles el visto bueno.Los testigos que depusieron en este sentido fueron los testigos D. Doroteo , El sr. Leandro y el Sr. Efrain

El relaciòn al Dictamen Don. Serafin si como se afirma fue el Directo de Obra ' de facto ' no se entiende que no se percatara que las facturas que le estaba girando el Sr. Marcos eran excesivas ni que tampoco realizara mediciòn alguna de la obra.

Lo precedente se argumenta en el FJ TERCERO.

b.-)Error en el Dictamen del perito Sr. Eulogio multiplicando por tres la factura de SERKONTEN por el tratamiento anticarcoma y la cifra de 20 horas de colocaciòn y remate de tres ventanas de velux pero ello es inocuo por que tale spartidas se imputan al exceso valorado por el Sr. Eulogio y que la actora no reclama.

Lo precedente se argumenta igualmente en el FJ TERCERO.

c.- )No ejecuciòn por Don. Cipriano sino por otras Empresas de algunos trabajos que , por contra, fueron facturados; o asìmismo trabajos no ejecutados.

I.-) Don. Cipriano no ha quedado acreditado que circunscribiera los trabajos de demoliciòn a las plantas 3 y 5 del edificio de DIRECCION000 NUM000 ejecutando Jose Antonio Zubia SL las plantas 1,2 y 4.

Para fundamentar tal manifestaciòn la Juzgadora hizo uso de la testifical de los Sres . Doroteo y Juan Antonio ; asìmismo de la testifical del Sr. Cornelio de Antonio Zubia SL deduciendo de su intervenciòn que su actuaciòn fue la de un derribo parcial de las tres plantas 1,2 y 4; asìmismo el Perito Don. Serafin y en relaciòn al nùmero de plantas de derribo atribuidas a Antonio Zubia Sl basò su conclusiòn en las facturas aporatadas que no permiten deducir la extensiòn de los trabajos realizados.

II.-) Vertido y nivelado de hormigòn.

La Juzgadora ha considerado acreditado que el trabajo se realizò y ello en base a las propias manifestaciones del representante de la demandada Don. Higinio asì como por el testigo Sr. Dionisio .

III.-) Medios de seguridad.

Ha considerado la Juzgadora que exitieron tales medidas en base al interrogatorio del representante de la demandada Sr. Higinio y del testigo Sr. Dionisio .

IV.-) Ayudas a otros gremios.

Los testigos de otros gremios declararon que el demandante prestò tales ayudas.destacò la tetsifical del Sr. Dionisio herrero en la obra y del Sr. Leandro fontanero .En relaciòn con las tareas de limpieza fueron los operarios del demandante quienes las ejecutaban segùn los mismos testigos.En relaciòn a las facturas de la Empresa limpiezas Joxean ( documentos 4 a 15 de la contestaciòn ) hacen referencia a labores de 'refuerzo 'lo que no excluye ni resulta incompativble con la intervenciòn dle actor en este capìtulo.

V.-) Trabajos en la fachada del edificio.

Con independencia de la aportaciòn de documental con la intervenciòn de otras Empresas ( Construcciones Denok san telmo; Prefabricados Hormigòn ; Axor Puntales; ceràmicas DMC; Ceràmicas Paviberri; Martin Yesista, Kametxo Yesista o Marmoles Zarautz ) no se ha acreditado que las Empresas citadas hayan realizado alguno de los trabajos facturados por el demandante .

Para justificar la afirmaciòn precedente la Juzgadora citò la testifical del Sr. Juan Miguel y del Sr. Efrain .

VI.-) IVA correspondiente a las partidas de escombrera .

Entendiò la Juzgadora que con independencia de que en las facturas de Mancomunidad de san Marcos no se aplica el IVA ello no implica que el actor no pueda facturar con el IVA

Lo precedente consta en el FJ CUARTO.

Fondo del recurso.-

1.-No procede su acogimiento.

Se trata de una afirmaciòn-la consistente en que ambas Empresas la Sr. Cipriano e HIRUZABALA acordaron dar por saldado el tema reconocimiendo que no se debìan cantidad alguna- formulada parte directamente interesada en el presente procedimiento como demandado que carecen de la fuerza probatoria necesaria en el àmbito del proceso civil.

En relaciòn a la significaciòn probatoria del certificado final de los trabajos realizados en DIRECCION000 NUM000 expeda por el Arquitecto Director de la Obra Don. Ángel Jesús y que consta a los folios 696 y 697 del Tomo II del procedimiento y en el que se recoge ' Fras no aprobadas por Arquitecto......120.890,09 euros' el Tribunal entiende que la misma carece de relevancia probatoria bastante para apoyar la tesis defendida por HIRUZABAL y ello :

-Por el caràcter sumamente escueto del texto.

- Don. Ángel Jesús no ha sido citado en calidad de testigo para responder a las preguntas y aclaraciones relacionadas con este capìtulo.

-Desconoce el Tribunal el criterio del Arquitecto para rechazar las facturas presentadas ; se desconoce si el Arquitecto ha operado sobre los precios pactados en la relaciòn contractual PROMOTORA / Constructora y si los ha extrapolado a una relaciòn contractual ajena a la anterior y dotada de plena autonomìa como fue la existente entre la Cosntructora HIRUZABAL y el demandante coomo subcontratista; desconoce el tribunal cuàles han sido las fuentes de las que se ha valido el Arquitecyo Director para rechazar las facturas por un importe tan elevado y si tenìa conocimiento del pacto econòmico al que llegaron HIRUZABAL y Sr. Cipriano para acometer las obras de albañilerìa del edificio del DIRECCION000 NUM000 .

En relaciòn a las afirmaciones contenidas en la sentencia y que son contestadas por HIRUZABAL como inciertas han de recharse al basarse sòlo en afirmaciones vertidas por el Sr. Higinio en el acto del juicio pero sin un sostèn probatorio perifèrico que amparara las mismas habiendo resultado singularmente relevante la intervenciòn en el juicio en calidad de testigo o testigo-perito del Director de Obra D. Luis Manuel .

2.-No procede su acogimiento.

La sentencia ha razonado de forma exahustiva -FJ TERCERO pàrrafos primero y segundo- resumido en el FJ TERCERO epìgrafe 3. 3º a) de la presente sentencia los motivos por los que la Juzgadora no acogiò como base de càlculo de los precios por hora trabajada la Base de Precios del Gobierno Vasco.

Su rechazo no ha sido caprichoso sino que se ha basado en lo declarado por un conjunto de testigos integrantes de gremios que participaron directamente en la obra de DIRECCION000 NUM000 ; en lo expuesto por el Perito de parte Sr. Eulogio e, incluso, en determinadas afirmaciones del Perito de la parte demandada Don. Serafin .

Sobre esta base probatoria se ha sostenido que la Base de Precios del Gobierno Vasco se aplica :

-A obra pùblica.

-A obra nueva y no a obra de reforma.

-Y que la dificultad de los trabajos de rehabilitaciòn o reforma de un inmueble son superiores a los de una obra de planta nueva.

3.- No procede su acogimiento.

Nadie discute que han intervenido diversos gremios en los trabajos de Gran Via.

Lo que se ha de analizar es si las facturas presentadas por Don. Cipriano corresponden a trabajos realizados por el mismo.

Sobre esta cuestiòn la Juzgadora de instancia ha argumentado de forma extensa y minuciosa contrastando un volumen probatorio notable :

-Documental de la demandante y asìmismo de la demandada ( documentos 2 y 3 de la contestaciòn ).

-Testigos Sres. Justino , Doroteo y Juan Antonio , este ùltimo propuesto por el demnadado en su escrito de proposiciòn de 6 de Junio de 2011 ;asìmismo el representante legal de JOSE ANTORNIO ZUBIA SL propuesto como testigo igualmente por la parte demandada .

-Pericial Don. Serafin propuesta por la parte demandada.

-La Juzgadora considerò acreditada efectivamente la intervenciòn de MARMOLES Y GRANITOS ZARAUTZ SL y CONSTRUCCIONES DENOK SAN TELMO SL pero igualmente entendiò a la vista de las testificales de los Sres Juan Miguel y Efrain , ambos propuestos por la demandada en su escrito de proposiciòn de prueba, que Don. Cipriano no facturò los trabajos realizados por las dos Mercantiles citadas.

-En relaciòn a los trabajos de limpieza de Limpiezas Joxean SL admitiendo la realidad de su intervenciòn considerò, a la vista de la deposiciòn efectuada por los testigos Sres . Leandro y Dionisio que los operarios Don. Cipriano realizaban asìmismo labores de limpieza siendo compatible el tenor de las facturas de Limpiezas Joxean SL ' refuerzo ' con la ejecuciòn de trabajos de limpieza por parte de los empleados Don. Cipriano .

En relaciòn a las hormigoneras que constan en la factura de 30-9-2008 de BIGMAT ARICETA SL y de 15-6-2008 de PEDRO ECHEVERRIA SL se trata de material utilizado en las obras que se deteriora por su uso al aplicarlo a la obra para cuya ejecuciòn fue contratada HIRUZABAL y, en consecuencia, se trata de un material utilizado en beneficio y para la obtrenciòn del fin contractual de HIRUZABAL.

En relaciòn a la repercusiòn del IVA por los trabajos de escombrera el Tribunal entiende que se trata de una cuestiòn ajena al àmbito de la Jurisidccion Civil y, en consecuencia, no se va a pronunciar.

La correcta aplicación de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido es una cuestión ajena a la jurisdicción civil ( STS 26 junio 1995 ), y el eventual incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada por aplicaciòn del artìculo 398.1 de la LEC .

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciòn interpuesto por HIRUZABAL ERAIKUNTZAK SL contra la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 7 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 94/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluciòn apelada.

Procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.